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Le contrat international de distribution en droits français et brésilien

Doctorat nouveau régime - cotutelle

LE CONTRAT INTERNATIONAL DE DISTRIBUTION

EN DROITS FRANÇAIS ET BRÉSILIEN

Thèse pour l'obtention du titre de :

Docteur en droit international

Présentée et soutenue publiquement le 20 mai 2014 par

Roberta RIBEIRO OERTEL

Thèse dirigée par :

M. Jochen BAUERREIS, Maître de conférences HDR de l'Université de Strasbourg, Professeur honoraire à l'Université de Freiburg, Directeur de recherche en France. Monsieur Pa ulo Borba CASELLA, Professeur agrégé de l'Universidade de São Paulo,

Directeur de recherche au Brésil.

Rapporteurs :

Madame Florence G'SELL, Professeur à l'Université de Bretagne Occidentale. Madame Véra Maria Jacob de FRADERA, Professeur agrégé de l'Universidade Federal do

Rio Grande do Sul, Brésil.

Doctorat nouveau régime - cotutelle

LE CONTRAT INTERNATIONAL DE DISTRIBUTION

EN DROITS FRANÇAIS ET BRÉSILIEN

Thèse pour l'obtention du titre de :

Docteur en droit international

Présentée et soutenue publiquement le 20 mai 2014 par

Roberta RIBEIRO OERTEL

Thèse dirigée par :

M. Jochen BAUERREIS, Maître de conférences HDR de l'Université de Strasbourg, Professeur honoraire à l'Université de Freiburg, Directeur de recherche en France. Monsieur Pa ulo Borba CASELLA, Professeur agrégé de l'Universidade de São Paulo,

Directeur de recherche au Brésil.

Rapporteurs :

Madame Florence G'SELL, Professeur à l'Université de Bretagne Occidentale. Madame Véra Maria Jacob de FRADERA, Professeur agrégé de l'Universidade Federal do

Rio Grande do Sul, Brésil.

Cette étude est dédiée à ma famille germano-franco-brésilienne Je reme rcie vivement Monsieur Jochen Bauerreis et Monsieur Paulo Borba Casella, pour l'attention avec laquelle ils ont dirigé mes recherches, pour les encouragements qu'ils m'ont adressés et pour leur bienveillance. Mes plus sincères remerciements à Madame Véra Maria Jacob de Fradera et Madame Florence G'Sell, de l'honneur qu'elles me font en s'intéressant à mon travail et en acceptant de siéger à mon jury de thèse. Je tiens à exprimer ma profonde reconnaissance à Monsieur le Bâtonnier Jean Jacques Forrer et à Madame Christine Behl pour leur soutien pendant toutes ces années de travail. Je remercie vivement Marina Grundenwald, Delphine Porcheron, Gabriela Cetrulo Rangel, Kalliroi Grammenou, Michel Feuerbach, Franço is-Xavier Licari et Alexandre Vagenheim pour leur inestimable apport intellectuel. Je tiens aussi à remercier Sophie Huguenet, Pierre Weiss et Jean Christophe Meyer pour leur apport précieux dans la révision finale du français. Je tiens tout particulièrement à remercier mes parents, ma soeur, ma belle-mère et mon ami Pierre Weiss pour leur encouragement constant tout au long de cette thèse. " Mme Roberta Ribeiro Oertel a été membre de la promotion Péricles (2004) du Collège

Doctoral Européen des universités de Strasbourg pendant la préparation de sa thèse. Elle a

bénéficié des aides spécifiques du CDE et a suivi un enseignement hebdomadaire sur les affaires européennes dispensé par des spécialistes internationaux. Ses travaux de recherche ont été effectués dans le cadre d'une convention de cotutelle avec l'Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, Brésil, et l'Université de Strasbourg, France » 9

SOMMAIRE

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS....................................................................................................................11

PREMIÈRE PARTIE : LES CONTRATS DE DISTRIBUTION EN DROITS INTERNES FRANÇAIS ET

Titre premier : La notion de contrat de distribution.......................................................................................43

Chapitre I - La concession commerciale.....................................................................................................44

Section 1 - Le régime juridique du contrat de concession commerciale................................................44

Section 2 - La portée de la clause d'exclusivité au regard du contrat de concession..............................60

Section 3 - Les principales obligations des parties.................................................................................71

Chapitre II- La franchise.............................................................................................................................79

Section 1- Le régime juridique du contrat de franchise..........................................................................79

Section 2- Les caractéristiques essentielles du contrat de franchise.......................................................86

Section 3- Les principales obligations des parties..................................................................................93

Conclusion Titre Premier................... .......................................................................................................104

Titre deuxième : La rupture du contrat de distribution......................................................................... ......105

Chapitre I- Les conditions de rupture du contrat de distribution...............................................................106

Section 1- La liberté de rupture du contrat de distribution...................................................................1 07

Section 2- L'obligation de respecter un délai de préavis de rupture.....................................................125

Chapitre II - Le fondement de la responsabilité découlant de la rupture du contrat..................................152

Section 1- Le caractère abusif de la rupture brutale du contrat.............................................................152

Section 2 - La nature de la responsabilité engendrée lors de la rupture du contrat..............................177

Conclusion Titre Deuxième.......................................................................................................................198

DEUXIÈME PARTIE : LES CONTRATS INTERNATIONAUX DE DISTRIBUTION EN DROITS

FRANÇAIS ET BRÉSILIEN...........................................................................................................................201

Titre Premier : La détermination de la juridiction compétente au contrat de distribution.........................203

Chapitre I - Le choix de la juridiction par les parties................................................................................204

Section 1 - La compétence internationale désignée par la clause d'élection de for.............................205

Section 2 - Le règlement du litige par voie arbitrale.............................................................................222

Chapitre II - Le tribunal compétent en l'absence de choix des parties.....................................................253

Section 1 - Les règles de droit international privé de source interne....................................................254

Section 2- Les règles de droit international privé de source interrégionale..........................................261

Conclusion Titre Premier................... .......................................................................................................289

Titre Deuxième : La détermination du droit applicable au contrat de distribution....................................291

Chapitre I - La place du principe de l'autonomie de la volonté en droits français et brésilien.................292

Section 1 - La mise en oeuvre du principe de l'autonomie de la volonté..............................................293

Section 2 - Les limites au principe de l'autonomie de la volonté en matière de contrat de distribution316

Chapitre II - La désignation de la loi applicable en dehors du principe de l'autonomie de la volonté.....327

Section 1- La recherche de la lex contractus du contrat de distribution à partir de critères approximatifs

Section 2 - La tendance à l'adoption de critères de rattachement objectifs..........................................339

Conclusion Titre Deuxième.......................................................................................................................356

CONCLUSION GÉNÉRALE..........................................................................................................................359

ANNEXE I.........................................................................................................................................................365

ANNEXE II........................................................................................................................................................384

RÉSUMÉ EN PORTUGAIS O CONTRATO INTERNACIONAL DE DISTRIBUIÇÃO NO DIREITO

FRANCÊS E BRASILEIRO............................................................................................................................471

TABLE DES MATIÈRES................................................................................................................................491

10 11

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

AFDI Annuaire f rançais de droit international

aff. affair e AgIn Agravo de Instrume nto (recours en interprétation dirigé aux

Tribunaux de justice des États)

al. alinéa Ap. civ. Apelação civil (recours dirigé aux Tribunaux de justice des

États)

Art. Article

Ass. plén. Assemblée plénière

BGB Bürgerli ches Gesetzbuch

Bull. ASA Bulletin ASA

Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation

Bull. Joly Bulletin Joly

c. Contre

C. com. français Code de commerce français

CA Cour d'appel

CADE Conselho Admi nistrativo de Defesa da Concorrência

Cah. arb. Cahier d'arbitrage

Cah. dr. de l'ent. Cahier droit de l'entreprise

Cass. civ. Chambres civiles Cour de cassation

Cass. com. Chambres commercia les Cour de cassation

CCC Contrats, concurren ce et consommation

CE Commun auté européenne

CF Consti tution Fédérale

CDC Code de pr otection du consommateur

CISG Convention des Nations Unies sur les Contrats de Vente

Internationale de Marchandises de 11 avril 1980

CJCE Cour de justice des communautés européennes 12

CJUE Cour de justice de l'Union européenne

Coll. Collection

Coll. Bibl. Dr. Privé Collection bibliothèque de droit privé Coll. Nouv. Bibl. Th. Collection n ouvelle bibliothèque de thèse comm. commentaire

Cons. Conc. Conseil de la concurrence

CPC brésilien Code de procédure civile brés ilien CPC français Code de pr océdure civile français

D. Dalloz

Des. Desembargad or (Juge des Tribunaux de justice des États)

D. th. et comm. Dalloz thèmes et commentaire s

DJ Diário de Justiça

DOU Diário Oficial da União

DPCI Droit et pra tique du commerce international

Dr. et patr. Droit et patrimoine

Fasc. fascicule

Gaz. Pal. Gazette du palais

Giur. It. Giurisprudenza Ita liana

ICLQ Internatio nal & Comparative Law Quarterley

Int. Arb. Law Rev. International Arbitration Law Review j. jugé

JB Jurisp rudence belge

J.-Cl. Juris-classeur

J.-Cl. Dr. int Juris-classeur droit intern ational

JCP La semai ne juridique

JCP A La semaine juridique affaires

JCP E La semaine juridique entreprise

JCP G La semaine j uridique général

JDI Journal de droit international (Clunet)

JOCE Journal off iciel de la Communauté européenne 13

JOUE Journal off iciel de l'Union européenne

Jurisp. argentina Jurisprudencia argentina

LA Loi de l 'arbitrage

Lettre distr. Lettre de la distribuition

LICC Loi d'intro duction au code civil

LINDB Loi d'introdu ction aux normes du droit brésilien LEXSTJ Revue législative de jurisprudence du Tribunal supérieur de justice

LPA Les petit es affiches

Min. Ministre (juge du Tribunal supérieur de justice et de la Cour

Suprême fédérale)

n. note

NCCB Nouveau Cod e civil brésilien

obs. observation préc. précitée RABPI Revista da Associação Brasileira de Propriedade Intelectual

RBDCiv. Revista Brasilei ra de Direito Civil

RBDC Revista Brasileira do Direito Comparado

RBAr Revista Br asileira de Arbitragem

RCADI Recueil des cours de l'Académie de droit international de la Haye

RDAI Revue de droit des affaires internationales

RDBMCA Revista de Direito Bancár io do Mercado de Capitais e de

Arbitragem

RDC Revista d e Direito do Consumidor

RDCO Revue des contrats

RDGV Revista de Direito GV

RDM Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econôm ico e

Financeiro

Rec. CJCE Recueil de jurisp rudence dela Cour de justice de la communauté européenne REDC Revue europ éenne de droit de la consommation 14 Rel. Relator (juge rapporteur des Tribunaux de justice des États)

Rép. civ. Dalloz Répertoire civil Dalloz

Rép. dr. com. Dalloz Répertoire de droit commercial Dalloz Rép. dr. commun. Dalloz Répertoire de droit communautaire Dalloz Rép. intern. Dalloz Répertoire international Dalloz Rép. soc. Dalloz Répertoire société dalloz REsp. Recurso especial (recours di rigé au Tribunal supérieur de justice)

Rev. arb. Revue d'arbitrage

Rev dr. unif. Revue de droit uniforme

Rev. écon. Revue économique

Rev. Inf. Leg. Revista de Informação Legislativa

Rev. proc. Revista de processo

REVJMG Revista de Jur isprudência do Estado de Minas Gerais RExt. Recurso extraordin ário (recours dirigé à la Cour Suprême fédérale)

RF Revist a Forense

RF comemorativa Revista Forense comemorativa

RFDL Revista da Faculdade de Direito de Lisboa

RFDUFRGS Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do

Rio Grande do Sul

RFDUSP Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

RFTJ Revue française de théorie juridique

RIDC Revue inte rnationale de droit comparé

RJ com. Revue juridiq ue commercial

RJDA Revue juridique de droit des affaires

RLDA Revue Lamy droit des affaires

RLDC Revue Lamy droit civil

RMA Revista de Mediação e Arbitragem

RRJP Revue de jurisprudence

RSTJ Revista do S uperior Tribunal de Justiça

15

RTDC Revista trim estrial de direito civil

RTD civ. Revue trimestrie lle de droit civil

RTD com. Revue trimestr ielle de droit commercial et droit économique RTD eur. Revue trimestrie lle de droit européen RTJ Revista Trimestrial de Jurisprudência dos Estados

SE Senten ce étrangère

SLC Société d e législation comparé

STJ Tribunal supéri eur de justice

STF Cour supr ême fédérale

somm. sommaire

TA civ. Tribunal de Alçada Cível

TC Tribun al de Commerce

TCFDIP Travaux du Comité français de droit international privé TFUE Traité de fo nctionnement de l'Union européenne TJEP Tribunal de justi ce de l'État du Paraná TJMG Tribunal de justice de l'État de Minas Gerais TJRS Tribunal de justice de l'État de Rio Grande do Sul TJSC Tribunal de justice de l'État de Santa Catarina TJSP Tribunal de justice de l'État de São Paulo

UE Union e uropéenne

UNIDROIT Institut internati onal pour l'unification du droit privé

V. Voir

vol. volume Yearbook PIL Yearbook of Private International Law 17

INTRODUCTION

Les contrats de distribution sont la clé de voûte du commerce international et des

échanges commerciaux en France et au Brésil. La pratique des affaires a forgé des techniques

de distribution qui s'adaptent parfaitement au contexte économique et à la complexité des

opérations du commerce international. Plus précisément, l'utilisation croissante de deux types

de contrat de distribution a suscité notre intérêt, à savoir : la concession commerciale et la

franchise. Ces techniques plus récentes de distribution sont les fruits du perfectionnement et

de la sophistication du commerce toujours en quête de stratégies qui favorisent la captation de

la clientèle 1 La concession commerciale et la franchise s'insèrent dans le contexte plus moderne de la distribution. L'activité de distribut ion est définie comme une technique de commercialisation de biens et de services qui permet au producteur d'atteindre le consommateur à travers l'activité d'un intermédiaire 2 . Par cette technique, le producteur peut s'investir uniquement dans la fabrication laissant au distributeur la tâche de se spécialiser dans la prospection d'une clientèle et dans la revente au consommateur. Le distributeur est un

intermédiaire en droits français et brésilien. Son activité a un sens économique incontestable

dans le commerce international. Il a donc un rôle d'" agent économique » 3 qui s'adapte aux situations nées de circonstances de temps et de lieu diverses. Le développement de la distribution en Fr ance et au Brésil résulte à la fois des évolutions sociales, du rôle de l'État et des exigences des marchés domestique et international. La conjoncture historique peut nous éclairer sur les diverses étapes de cette

évolution. Elle s'est d'abord développée sur le Vieux Continent et s'est ensuite étendue au

Nouveau Monde. L'approche historique du phénomène permet de constater que l'apparition du contrat de concession commerciale et de franchise découle d'une concentration d'intérêts économiques et de la transposition de modèles juridiques. 1

Ils existe d'autres types de contrat de distribution fréquemment utilisé dans le commerce interne et

international, tel que la distribution sélective, le contrat de fourniture et l'agence commerciale qui ne seront pas

directement abordés dans le cadre de cette étude, mais évent uellement d e façon i ndirecte et à tit re de

comparaison. 2 M. MARTINEK, F.-J. SEMLER et S. HABERMEIER, (Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Auflage, Verlag C.

H. Beck, München, 2003) considèrent le droit de la distribution comme un " droit d'intermédiation distributive »

ou " des intermédiaires de la distribution » (Vertriebsrecht als Absatzmittlungsrecht). 3

F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, Litec, 2002, p. 10 ; N.

DISSAUX, La qualification d'intermédiaire dans les relations contractuelles, Coll. Bibl. Dr. Privé, LGDJ, 2007.

18 En France, l'activité d'intermédiaire se développe au cours de deux périodes distinctes. Les premières interventions effectives d'intermédiaires du commerce voient le jour entre le XIème et le XVIIIème siècles après l'apparition du " contrat de commission » 4 et du contrat de " courtier » 5 . Pendant cette période, le commerce est marqué par la " sédentarisation » 6 dans la mesure où les producteurs fabriquent et vendent leurs produits eux-mêmes et s'organisent en corporations 7 limitant considérablement la libre circulation des vendeurs ambulants dans les villes.

Selon les historiens

8 , la seconde période importante est celle de la grande " révolution

de la distribution » qui se déroule après la révolution industrielle du XVIIIème siècle. Les

corporations ont perdu de leur force économique et politique au détriment de la production en série plus performante en termes quantitatifs et financiers. La " consommation de masse »

permet la séparation de l'activité industrielle et de l'activité commerciale, ce qui favorise le

développement de l'intermédiation. L'apparition à cette époque-là de la figure du " voyageur », une espèce de grossiste travaillant au nom et pour le compte du mandant, doit

être soulignée. Il offre l'opportunité aux fabricants de produits manufacturés de se faire

connaître sur plusieurs ma rchés. Son activité consiste à approvisio nner en quantité des

magasins locaux avec des produits qui deviennent peu à peu connus des consommateurs à travers leur marque 9 . Aux alentours de 1830, l'augm entation du pouvoir d'achat de la

population française annonce le début d'une époque très favorable à la consommation. Le

concept des " grands magasins français » 10 proposant des produits manufacturés et des

vêtements de prêt-à-porter apparaît au cour s de cette période. Ces commerçants ont des

4

Par ce contrat, le " commissionnaire » conclut des affaires en son nom et pour le compte du commettant qui

reste chez lui, (R. BALDI, Le droit de la distribution commerciale dans l'Europe communautaire, Bruxelles,

Bruyant, 1988, p. 15).

5

Le courtier est un médiateur dont la fonction est d'amener les parties à conclure un contrat. Son activité fut

toutefois conditionnée à un registre spécial. Ibidem, p. 16. 6 M.-L. ALLAIN et C. CHAMBOLLE, Economie de la distribution, La Déc ouvert e, 2003, p. 22 ; F. N. BOITEAUX, Contratos mercantis, São Paulo, Dialética, 2001, p. 99. 7

Comme l'indique H. JORDA (" Les recompositions de l'artisanat : des corporations à la " première entreprise

de France », Marché et organisation, n° 1, 2006, p. 39-53, spéc. p. 45) : " Les corps avaient pour fonction

d'assurer une protection et de régler les relations entre leurs membres ». En contrepartie, aucun commerçant ne

peut exercer son métier sans être affilié à une corporation dans la ville où il est domicilié. Le commerçant est

tenu de payer un droit d'entrée et de se présenter à un examen d'aptitude. 8

E. CHADEAU, " Le commerce de détail: entreprises et " révo lutions commerciales » », Entreprises et

Histoire, 1993, n°4, p. 5-11, spéc. p. 11.

9 M.-L. ALLAIN et C. CHAMBOLLE, Economie de la distribution, Op. cit., p. 22. 10

Les premiers grands magasins français étaient : La Belle Jardinière (1824), Aux Trois Quartiers (1829), Au

bon Marché (rattaché par Boucicaut 1852), Le Louvre (1855), Printemps (1865), cf. A. CHATRIOT et M.-E.

CHESSEL, " L'histoire de la distribution : un chantier inachevé », in Histoire, économie et société, 2006, n°1, p.

67-82, spéc. p. 69. En out re, Les Galerie s Lafayettes ont été créées en 1894 par deux cousi ns alsaciens,

Théophile Bader et Alphonse Kahn. À ce propos, v. S. LAUER, " Galeries Lafayette. Dans les coulisses d'une

machine à vendre », Le Monde Magazine, 19 déc. 2009, p. 28-35. 19 moyens financiers pour constituer un stock de m archandises, ce qui permet de répondre rapidement à la demande de la clientèle constituée notamm ent par la petite et moyenne bourgeoisie. A la différence de la France, le processus d' industrialisation 11 au Brésil a

effectivement démarré à la fin du XIXème siècle avec " l'essor de la culture du café et la

construction d'un réseau ferroviaire, lorsque l'abolition de l'esclavage et l'afflux d'immigrants font apparaître, en même temps que la main-d'oeuvre, un marché intérieur suffisant pour que naissent les premières industries (textiles, alimentaires, etc.) » 12 . Durant cette période, la distribution des produits est réalisée principaleme nt par le biais des " viajantes comerciais » (voyageurs comm erciaux), aussi appelés " representantes comerciais » (repr ésentants commerciaux) 13 . Dans les années 1950, l'insta llation de l'industrie automobile d'origine étrangère relance la croissance économique au Brésil 14 . Ce pays devient t rès attractif pour les multinationales nord-amé ricaines et européennes qui découvrent un m arché consomm ateur grandissant. Dans ce contexte, il a fallu que le commerce s' adapte afin d'écouler les marchandises de façon performante dans plusieurs villes sur un territo ire très vas te. C 'est ainsi que certains commerçants deviennent des grossistes afin d'assurer la distribution des produits manufacturés qui requièrent parfois des conditions spécifiques de présentation pour la revente. Il faut remarquer que, dans les années 1945, l'influence du mode de vie nord-

américain se traduit par l'intensification de la culture de consommation en France et au Brésil.

Ainsi, les États-Unis créent deux nouveaux concepts de distribution qui sont transposés dans

ces deux pays. Une première formule est celle des " supermarchés » pour la distribution au détail de produits alimentaires visant le marché de masse et à prix très réduit 15 . En France, 11

Par industrialisation, nous entendons ici " un processus de restructuration de l'ensemble économique et social

sous l'influence d'un complexe coordonné de machines », (J.-M. MARTIN, Industrialisation et développement

énergétique du Brésil, Mémoire, Coll. Travaux et mémoires de l'Institut des hautes études de l'Amérique

Latine, Institut des Hautes Etudes de l'Amérique Latine, Paris, 1966, n° 14). 12 M.-L. MARCILIO, " Industrialisation et mouveme nt ouvri er à Sao Paulo au début du xx e siècle », Le

Mouvement social, n° 53, p. 111-129 ; B. FAUSTO, História do Brasil, São Paulo, Ed. da USP, 1994.

13

L'activité du " representante comercial » est la forme d' intermédi ation la plus anci enne au Brésil (R.

REQUIAO, Do representante comercial, São Paulo, Ed. Forense, 2004). Le contrat d'agence fait l'objet d'une

loi spécifique, la Loi n°4886 du 9 décembre 1965, modifiée par la Loi 8420 du 8 mai 1992, particulièrement

protectrice de l'agent. L'activité du représentant commercial consiste à prospecter une clientèle et à recueillir des

commandes pour le compte du mandant (art. 1). 14

F. A. R. de OLIVEIRA, " Concessão comercial de veículos automotores », RF/99, vol. 368, 2003, p. 63-79.

15

A. CHATRIOT et M.-E. CHESSEL, " L'histoire de la distribution : un chantier inachevé », in Histoire,

économie et société, 2006, n°1, p. 73. 20 cette forme de commerce est appelée la " grande distribution » 16 . Dans ce secteur, les grandes enseignes proposent égalem ent des produits non-alimentaires en m agasins " hypermarchés » 17 . Au Brésil, les supermarchés et hypermarchés sont installés dans les grandes villes pour capter un maximum de co nsommateurs issus des différents m ilieux

sociaux et économ iques. Le " shopping center », en fran çais " galerie commerciale », est

l'autre concept rencontrant un franc succès au Brésil. Cette technique regroupe une grande

variété d'enseignes dans plusieurs secteurs et des services qui facilitent la vie dans les grandes

villes. En France, les centres commerciaux attirent plutôt la classe moyenne et des consommateurs aux goûts plus sophistiqués. C'est une option de commerce de proximité diversifié. Dans ces lieux consacrés à la consommation ou encore dans le commerce de rue 18 plusieurs nouvelles techniques de distribution se sont développées telles que la concession commerciale et la franchise. Ces contrats sont apparus - spontanément, sans intervention officielle - afin de combler un vide dans le monde des affaires qui nécessite parfois une opération plus complexe dans l e but d'écouler la production. Ces techniques offrent la

possibilité à un commerçant de revendre des produits de marque et d'intégrer un groupe ou

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