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13Lessmart contracts: révolution sociétale

ou nouvelle boîte de Pandore ?

Regard comparatiste

Bruno ANCEL,

avocat au Barreau de Paris, docteur en droit, professeur adjoint de droit en école de commerce

Lessmarts contracts, technologies disruptives qui intéressent un nombre croissant d"acteurs économiques,

posent des difficultés. Sont-ils compatibles avec notre droit commun des obligations ou nécessitent-ils une

intervention législative ? Tel est l"enjeu de la présente étude qui tentera d"apporter une réponse à cette

redoutable question en comparant l"ordonnancement juridique américain à celui de notre tradition civiliste.

1 - Le professeur François Ost déclare que le contrat " c"est

l"avenir anticipé, c"est du futur irrévocablement engagé »1. L"ère de l"intelligence artificielle permet ainsi à des personnes dans le monde entier de contracter en toute confiance et avec une plus cation est à la fois source de progrès et vecteur d"angoisse. Elle anéanties et le commerce facilité. Chaque nouvelle technologie apporte son lot d"espoirs et de désillusions. Lessmart contracts trompeur

3puisque ces nouveaux instruments sont dépourvus

d"autonomieintellectuelle :ilsnefontqu"obéirauxordresdonnés par leur logiciel. Selon nous, le vocablesmartse comprend eu égard à la forme latineinter legerequi signifie lier en latin. Autre- ment dit, ils se singularisent par leur capacité à amplifier les rela- tions commerciales sur le plan planétaire et à mettre en réseau différentes personnes 4. À l"heure de l"internationalisation des échanges, ces procédés numérique inaugure-t-elle une mutation en profondeur de notre système juridique ou se révèle-t-elle une boîte de Pandore 5? majeursouédicteruneloispécifique ?Malgrédestraditionshisto-

juste et de renouveler les idées acquises.Aprèsavoirmisenlumièrelesdifférencesdesystèmesjuridiques

(1), nous soulignerons les problématiques communes(2).

1. Des systèmes juridiques différents en

matière de numérique

2 - Forceestdeconstaterdesdifférencesmarquéesentrechaque

sition de plusieurs niveaux de normativité. Aussi, lessmart fédéral( ture organisationnelle qui place les individus au centre(B). A. - Aux États-Unis : un millefeuille réglementaire

3 -Smart contractset logique fédérale. -Les États-Unis et la

de toutes ces spécificités. Le droit américain comprend les lois fédérales et étatiques ainsi que la loi constitutionnelle. Tous les pouvoirs qui n"ont pas été expressément accordés à l"État fédéral demeurent entre les mains des États qui ont leur propre Constitu- reste en conformité avec les lois nationales et fédérales, ce qui augmentein fineles prix à la consommation. Aussi, l"intérêt des smart contractsréside dans la possibilité de coder cette logique engouement pour ces nouvelles technologies car l"intervention d"un procédé électronique tend à favoriser les affaires6. Il s"agit d"une forme de régulation alternative au système légal trop complexe. En effet, chaque État dispose de sa législation et de sa le partage d"honoraires entre juristes et non juristes. 7.

1.F. Ost, Temps et contrat : Annales de droit de Louvain 1999, p. 17.

2.E.Braun,Despiratesdérobentprèsde40millionsdedollarsdecryptomonnaie :

Le Figaro, 21 juill. 2017.

3.Danslemêmesens,V.Not-So-CleverContracts,TheEconomist(July30,2016).4.Karen E. C. Levy, Book-Smart, Not Street-Smart : Blockchain-Based SmartContracts and the Social Workings of Law, vol. 3 : Engaging Science, Techno-logy and Society, 6-7 (2017).

5.L"économiste D. Cohen soutient que " l"homme moral quitte la scène quandl"Homo economicus y entre ». -Homo economicus, prophète (égaré) des

temps nouveaux : Albin Michel, 2012, p. 12.

6.M. Lansiti & K. R. Lakhami, The Truth About Blockchain : Harvard. Bus. Rev.(Jan.-Feb. 2017).

7.V.Model rules of Professionnal conduct 5.5 (AM. BAR 2016). 5.3 ; O.C.G.A.

§ 15-19-54) ; N.C. GEN. STAT. §§ 84-4, 84-5 (2016) ; O.C.G.A. § 15-19-51 (2016) ; N.C. GEN. STAT. § 84-2.1 ; O.C.G.A. § 15-19-50).

15Études

4 -Les réformes législatives. -En juin 2016, le gouverneur du

Vermont

8a admis les documents commerciaux issus desblock-

chainsdevantlestribunaux.En mars2017,l"Arizonaareconnula légalité desblockchainset dessmart contractsdans sa loi

étatique

sont les suivantes :" Une signature sécurisée par la technologie blockchain est considérée comme sous forme électronique et comme signature électronique. Un enregistrement ou un contrat étant sous forme électronique. Des contrats intelligents peuvent exister dans le commerce. Un contrat relatif à une transaction ne peut se voir refuser l"effet juridique, la validité ou la force exécu- toire ». Pour d"aucuns, la loi fédérale sur les signatures électro- transactions constituent un fondement juridique suffisant pour spectre d"intervention. En effet, il a adopté une loi interdisant l"usage de ce procédé informatique pour repérer ou contrôler l"usage d"armes à feu. Danslesillagedel"Arizona,le5 juin2017leNevadaaapprouvé tion des affaires réalisées via lablockchainet exiger un certificat, une licence ou un permis pour utiliser un tel logiciel. Ce faisant, ce document a modifié les chapitres 243 et 268 de la loi étatique comme des transactions électroniques viables et en conformité avec l"Uniform Electronic Transactions Act. Elle amende ce texte en ajoutant une définition desblockchainscomme un enregistre- nateurs et validées par l"utilisation de la cryptographie. D"autres pas. Ainsi, on peut relever une évolution législative dans l"objec- pour autant de lois spécifiques sur lessmart contracts.

B. - En France : une régulation multiple

5 -Le droit commun comme instrument de régulation. -En

France, les contrats électroniques sont gouvernés à la fois par les delaloin° 2016-1321surlenumériquedu7 octobre2016.Quant français ?Est-ilpossibled"encadrerdesentitésquinesesoumettent àaucuneformedecontrôle ?Cestechnologiesdisruptivesboule- versent notre logique normative puisqu"elles échappent à toute principe par le secteur privé. Elle constitue en quelque sorte un contracts mentalités. Ils illustrent l"émergence d"un nouveau paradigme 11 qui s"est construit autour d"impératifs spécifiques au monde des comme un fondement suffisant pour réglementer ces contrats sources d"un nouveau souffle démocratique. En effet, pour un auteur, " les principes directeurs du droit des contrats (liberté desconventionssurlapreuve)permettentde" créeruncadrejuri- dique assez souple ». Ainsi, " le Code civil pourrait prévoir d"assurer sa bonne exécution » 12.

6 -Lessmartcontractscommefermentdémocratique.-Même

silaréformeissuedel"ordonnancen° 2016-131du10 février2016 important aux différents acteurs. Dans le même sens, certains penseurs comme Marcel Gauchet

13ou Pierre Rosanvallon14du

Collège de France avaient souligné la nécessité de redonner plus de pouvoirs aux citoyens. C"est un peu l"idée sous-jacente des exécutent des données validées par les parties en dehors de tout contrôle extérieur. Ils reposent sur des séquences d"opérations logiques que l"on peut schématiser ainsi : si l"événement X se produit, alors Y se réalisera (paiement d"une somme de

50 000 euros par exemple). Le vendeur d"une marchandise sera

entre les individus via une plateforme décentralisée succède à la foi aveugle et inconditionnelle dans la puissance publique. Les smart contractss"inscrivent en faux contre la tradition française jacobine et le microcosme technocratique.

7 -Des avantages multiples. -Deux atouts peuvent être identi-

fiés. En premier lieu, lessmart contractsse caractérisent par la réductiondesfrais plus grande traçabilité. Le processus de négociation est sensible- ment accéléré puisque le système se focalise uniquement sur quelques éléments clés. Leur point fort est d"améliorer le proces- sus transactionnel par la génération de contrats créés à partir de modèles et d"une syntaxe convenue. Le langage informatique est plus précis que le langage humain s"agissant des garanties et des conditions. Là où l"homme peut interpréter les mots, la machine tion par un tribunal limitant ainsi le risque judiciaire. Dans ce

16,les

contrats ne peuvent être interrompus ni par les parties, ni par une tant aussi puissant soit-il. contracts

17apparaissent en conséquence comme une épée de

Damoclès en France comme aux États-Unis. Plus la loi s"inscrit de certaines entités s"en trouve consolidé, ce qui nous invite à efficience sur le plan économique

18n"est pas synonyme d"un

renforcement des droits.

8.Vermont Stat. Ann. Title 12 § 1913 (2016).

9.A. Revis. Stat. §44-7061 (2017).

10.N.Szabo,SmartContracts :FormalizingandSecuringRelationshipsonPublic

Networks, : First Monday (Sept. 1997).

11.A. Awasthi, Revolutionary Smart Contracts Automate Trust, PAYMENTSSOURCE (Sept. 8, 2016). - A. I. Mendelowitz & W. Brammertz, SmartContractsWereAroundLongBeforeCryptocurrency,AM.BANKER(Nov.17,

2016).

12.C.Barreau,Larégulationdessmartcontractsetlessmartcontractsdesrégula-teurs,inAnnalesdesMinesaout :2017,p. 74ets.-A. GaraponetJ. Lassègue,

Justice digitale : PUF, 11 avr. 2018, 292 p.

sentation 1789-1799 : Paris Gallimard, 1995, 288 p.

14.P.Rosanvallon,LaLégitimitédémocratique :Seuil,PointsEssais,2008,368p.

15.MarcoLlansiti&KarimR. Lakhami,TheTruthAboutBlockchain :HARV.BUS.

REV. (Jan.-Feb. 2017).

16.Uneblockchainest un logiciel qui transfère par l"intermédiaire d"Internet des

données en toute transparence et sécurité.

17.S. Bourque & T. Sara Fung Ling, A lawyer"s introduction to smart contracts

(2014).

16Études

2. Des problématiques communes en

matière desmart contracts

8 - Malgrélesprouessestechnologiquesdessmartcontracts,ils

recèlent de nombreuses faiblesses. En France comme Outre- Atlantique, plusieurs questions restent en suspens tant au niveau contractuel(

A)qu"en termes de responsabilité(B).

A. - L"ambiguïté juridique dessmart contracts

9 - Il existe un certain nombre d"incertitudes et de questionne-

lessmart contracts, il convient d"analyser les problèmes liés à la formation et aux effets du contrat.

10 -Atomisationduprocessuscontractueloucontratsuigene-

ris? -Il importe tout d"abord de s"interroger sur la nature de ces entités fication de l"acte dépend le régime juridique applicable. Si l"on àl"article 1101duCodecivil,lebâtblessepuisquelecontratn"est effets de droit ? Cette définition du contrat s"applique en France de difficulté puisque si le programme prévoit le règlement de la somme due lorsque la condition est réalisée, cela équivaut à une generis

20puisque l"intention déclarée, acte juridique unilatéral,

ainsi mise de côté. Les caractéristiques de ces nouveaux contrats sont les suivantes : un support informatique ; une logique condi- tionnelle ; et un caractère auto-exécutoire par un logiciel.

11 -Formationducontrat.-Quellesquesoientlesconceptions

retenues, plusieurs difficultés surgissent néanmoins. D"abord, au stade de la formation du contrat, l"utilisateur a-t-il bien saisi tous les termes de son engagement ? En droit français, le contrat est formé par la rencontre d"une offre et d"une acceptation par art. 1113).Silapropositioncommercialeadresséen"estpasprécise et ferme, son acceptation ne peut aboutir à la conclusion du contrat. De plus, l"article 1602 du Code civil précise que le vendeur est tenu d"expliquer clairement ce à quoi il s"oblige. En ou d"une forme de violence physique (appeléeduress) ou morale

être exécuté

21. Cette distinction est écartée dans lessmart

contracts. Les questions relatives à l"existence et à l"intégrité du

consentement méritent également un examen critique.12 -Existence du consentement. -Aux États-Unis, dans une

affaire situations, il n"a pas changé les principes contractuels et notam- sante sedéduirede3éléments :(1)Unenoticeexplicitedesconditions d"utilisationd"unetransactionenligne ;(2)unavertissementexprès que la poursuite de l"opération liera les parties, et ; (3) un accord exprès par l"utilisateur des termes et conditions au moment de la créationducompte être victime d"injustice en cas de mauvaise compréhension de la portée de son engagement.

13 -Intégritéduconsentement.-Lesmartcontractpeutnepas

refléter la volonté originale du contractant. La qualité du produit peut être différente de celle attendue. Il peut y avoir erreur sur le produit. En droit français, l"erreur sur la qualité essentielle de la duconsentement(C.civ.,art. 1132).L"erreurpeutaussiportersur Dans les pays deCommon law, cela entraîne la nullité du contrat gnée dans la doctrine de nombreux systèmes légaux qui mettent vice du consentement, le retour austatu quo anteest impossible.

14 -La capacité. -Un autre problème peut être lié à des ques-

tions de capacité. La volonté de contracter doit émaner d"une personne capable(C. civ., art. 1128 et 1145). Le mineur non art. 1146).Endroitanglaiscommeaméricain,lesactesconcluspar les personnes qui n"ont pas atteint la majorité peuvent être annu- lés au choix du mineur. Or, un majeur peut contracter avec une l"hypothèse où unhackeraurait usurpé l"identité d"un individu.

15 -Modificationetforceexécutoire.-Ensuite,commentréagir

contrat ou son application forcée ? Ces nouveaux instruments ne permettent pas de faire des avenants puisque lablockchainse singularise par le caractère inaltérable des clauses du contrat. Il serait nécessaire d"inclure dans les lignes de code le pouvoir de changercertainsfacteurs une utilisation active qui donne lieu à la conclusion d"un contrat et une activation automatique par le logiciel ? Unsmart contract peut-ilacquérirforceexécutoiredefaçonautonome ?Lesdifférents que les systèmes automatisés sont incapables de lier les parties entre elles. Aux États-Unis, il existe des divergences jurispruden- tielles. Certains juges considèrent qu"une réponse à une offre contractuelle via lessmart contractsn"est pas valide

27là ou

d"autres ont une vue différente

28. Les problèmes juridiques ne se

19.Cheng Lim et a., Smart Contracts, Bridging the Gap Between Expectation andReality :OXFORDBUS.L. BLOG(July11,2016) ;www.law.ox.ac.uk/business-

and-reality [https://perma.cc/6PSK-7L53]. d"exécution du contrat. C"est le point de vue développé par Primavera de Filippi, chercheuse au CERSA (CNRS) et à l"université d"Harvard : " Unsmart contractest un logiciel. Au vu de leur appellation, on a tendance à les assimi- ler à des contrats, mais ils n"ont pas en eux-mêmes d"autorité juridique. Lorsqu"un contrat juridique existe, lesmart contractn"est qu"une application technique de ce contrat. »(www.lesechos.fr/idees-debats/cercle/cercle-

21.Restatement (second) of contracts §§ 162,175 (am. law inst. 1981).

22.Nguyen v. Barnes & Noble, Inc., 763 F.3d 1171, 1175 (9th Cir. 2014).

23.See Sgouros v. TransUnion Corp., 817 F.3 d 1029, 1034-35 (7 th Cir. 2016) ;Longv.ProvideCommerce,Inc.,200Cal.Rptr.3d117,123-27(Cal.Ct.App.

2016).

24.United States Court of Appeals, Second Circuit. August 25, 2016 834 F.3d220 2016.

25.Cundy v. Lindsay (1878) 3 App Cas 459. - Shogun Finance Ltd v

Hudson).[2003]. UKHL 62.

21, 2016)

27.Corinthian Pharmaceutical Systems, Inc. v Lederle Laboratories 724 F. Supp.605 (S. D. Ind. 1989).

28.Register.com, Inc. v Verio, Inc. 356 F.3d 393 (2ndCir. 2004).

17Études

ment présents lorsqu"il s"agit d"évaluer la responsabilité des prin-cipaux acteurs desblockchains.

B. - Le noeud gordien de la responsabilité

16 - Lesdifficultésposéessontpléthoriques.Quellessontlajuri-

dictioncompétenteetlaloiapplicableencasdeconflit ?Dansla causes d"exonération.

17 -Leproblèmed"imputabilité.-Quiestresponsableencasde

préjudice et sur quelle personne repose la charge de la preuve ? Puisqu"il n"y a pas d"autorité centrale, auprès de qui pourrait-on obtenir des dommages et intérêts ? Faut-il retenir la faute du propriétaire du site ? Le poursuivre en justice ne permettrait pas d"interrompre lessmart contractsqui sont activés de façon auto- matique. Faut-il engager la responsabilité du programmateur ? lafacultédeprévoirtouteslesdéfectuositésdulogiciel ?Abinitio, nir. Une responsabilité partagée entre le propriétaire du site et le quer pour apprécier la responsabilité ? Lorsqu"il s"agit d"un indi- vidu, les juristes prennent comme référence celui de la personne raisonnable ou du professionnel face au non professionnel. Les programmateursdevront-ilsêtrecomparésauxprofessionnels ?De loin d"être évident en raison de la complexité desblockchains.

18 -L"anonymat du processus. -Si ces nouvelles technologies

échappent à tout contrôle étatique, leurs gestionnaires si tant est qu"ilssoientdéterminablessesoumettront-ilsàunjugement ?Dans la mesure où lessmarts contractreposent sur un système crypto- graphique, comment identifier le responsable en cas de cyber- fraudes,d"évasionfiscaleoudeblanchimentd"argent ?Comment les juges pourront-ils déterminer les parties contractantes ? Ainsi, l"anonymat favorise les actes criminels. Il serait souhaitable dans

éviter toutes sortes de dérives.

19 -Responsabilité et logiciel défaillant. -D"autres difficultés

a augmenté, ce qui déclenchera le procédé informatique. Si le décentralisé, il est impossible de déterminer avec précision l"origine du problème informatique. Qui sera responsable en cas d"erreur dans le logiciel ? Aurait-elle pour conséquence d"invali- der le consentement des parties et donc d"affecter toute l"opéra- tion ?Selonnous,lecontratdevraitêtreannuléetlespartiessetrou- commeuncasdeforcemajeure le code les événementsquotesdbs_dbs23.pdfusesText_29

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