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Prof. Dr. Thomas Würtenberger/Wiss. Ass. Stephan Neidhardt, Maître en droit, LL.M. Distance et rapprochement entre le droit administratif allemand et le droit administratif français I. Raisons générales pour une distance ou un rapprochement En France comme en Allemagne les traditions du droit ont les mêmes sources : l'esprit du droit romain et la théorie politique du siècle des Lumières. Si on considère l'évolution du droit et des constitutions dans les pays de l'Europe centrale et de l'Europe de l'est, on remarque de suite combien de points communs on doit à ces deux sources. Ce qui en France et en Allemagne constitue la base commune du droit public et du droit administratif, doit dans ces pays être encore acquis.

Après le siècle des Lumières l'idée de l'état de droit devient l'élément déterminant dans

l'évolution de la constitution en France et en Allemagne. La prééminence de la constitu- tion, la démocratie, l'Etat de droit, la séparation des pouvoirs et la sauvegarde des droits fondamentaux sont les idées directrices, qui caractérisent l'évolution de la constitution en France et en Allemagne depuis la fin du 18 ième siècle. Ces principes se retrouvent toutefois dans les constitutions des deux pays sous une forme très différente 1 . Cette re- marque est également valable pour le droit administratif qui s'est développé dans les deux pays parallèlement au nouveau droit constitutionnel et en partie suivant les directi- ves que ce dernier lui donnait. 1 Würtenberger, Konvergenzen oder Dominanz nationaler Rechtstraditionen in Deutschland und Frank- reich?, in: Frankreich-Jahrbuch 2001, p. 151 ss.

1. Echanges entre le droit administratif français

Dans une perspective historique il y a de nombreux échanges entre le droit administratif français et le droit administratif allemand. De la multitude des exemples au fil de l'histoire jusqu'au début du 20 ième siècle nous ne citerons que deux domaines impor- tants : a) Le droit de la police administrative Le droit de la police administrative dans les pays de Bade, de Württemberg et en Ba-

vière a été pendant près d'un siècle influencé par la conception française du droit de la

police : Des codes réglementaient les obligations des citoyens pour la sauvegarde de la

sécurité publique et autorisaient la police à prendre des sanctions pénales en cas de non

respect de ces obligations. La lutte contre les dangers faisait ainsi partie du droit pénal ou plutôt, pour utiliser la terminologie actuelle, du droit des contraventions (Ordnung- swidrigkeitenrecht). Dans le pays de Bade on a accueilli l'arrivée du modèle français comme un grand évènement dans la libéralisation du droit de la police, le contrôle de la police étant alors confié à la juridiction ordinaire.

C'est devant les tribunaux ordinaires, donc se

lon les règles de la procédure pénale que le citoyen pouvait se protéger contre les injustices de la police 2 . Le modèle prussien des lois concernant la police impliquant un contrôle de la police devant les tribunaux admi- nistratifs ne s'est alors imposé dans ces pays du sud de l'Allemagne qu'après la seconde guerre mondiale 3 2

Jolly, Das Polizeistrafgesetzbuch und das Gesetz über die Gerichtsbarkeit und das Verfahren in Polizei-

sachen, 1864, p. 1 ss. 3 Comp. Würtenberger/Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 6 ième

Aufl. 2005, n° 19.

2 b) Dans l'élaboration d'un droit administratif moderne en Allemagne L'évolution du droit administratif moderne était à la fin du 19 ième siècle en Allemagne fortement influencée par le haut niveau de la théorie du droit administratif français, fait qu'il n'y a point besoin d'approfondir ici 4 GERARD MARCOU a affirmé à juste titre que l'évolution du droit administratif allemand a subi dans certains domaines l'influence du droit administratif français mais que l'évolution du droit administratif français s' est faite jusqu'à nos jours sans influence notable d'outre - Rhin 5 . Les deux systèmes du droit administratif ont pris des orienta- tions très différentes. Cela se remarque en particulier à la conception différente du contentieux administratif, qui , du point de vue allemand, représente la clef de voûte du droit administratif, à la constitutionnalisation du droit administratif, qui a dans la se- conde moitié du 20 ième siècle transformé de façon importante le droit administratif alle- mand et qui est devenue entre - temps aussi sujet à discussion en France. Cela se vérifie également au rôle de la jurisprudence, qui remplace souvent le législateur en Allemagne dans le domaine du droit administratif, alors qu'en France elle observe un respect net- tement plus grand devant la loi, et aussi à une forme sensiblement différente des princi- pes généraux du droit administratif élaboré dans les deux pays. Malgré toutes ces différences on observe toutefois depuis une vingtaine d'années un intérêt grandissant pour l'évolution du droit administratif dans le pays voisin. De nom- breuses thèses en France ont pour sujet le droit administratif allemand et l'inverse est vrai aussi 6 . Des groupes de travail franco-allemands, réunissant des juges de Tribunal administratif ou des professeurs de droit public permettent à ces derniers d'approfondir leurs connaissances sur le système de l'autre pays. Il va de soi que des rapprochements s'effectuent alors. 4 5

Marcou, Le droit administratif allemand dans la science juridique française, in: Beaud/Heyen (n° 4), p.

257 ss.

6 Comp. par exemple Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, 2001, Capitant, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne,

2001, Le Divellec, Le gouvernement parlementaire en Allemagne, 2004, Gerstner, Die Drittschutzdogma-

pflichten und Geheimhaltungsinteressen im Verwaltungsprozess in Deutschland und Frankreich, 2005. 3

2. Processus de rapprochement

Tandis qu'il y a trente ans on pouvait constater de grandes différ ences entre le droit administratif français et le droit administ ratif allemand, différences qui alors parais- saient insurmontables, on peut remarquer ces derniers temps un net processus de rap- prochement. a) L'européanisation du droit administratif La première raison, et c'est la plus importante, est l'européanisation du droit administra- tif. La convergence des droits administratifs européens est soutenue de façon décisive par la volonté communautaire d'harmoniser les différents systèmes nationaux. Le droit administratif, droit autrefois à caractère national qui avait pour fondement exclusif la souveraineté du législateur national, s'aligne de plus en plus sur les procédures du droit

européen, le droit administratif européen ainsi que les principes généraux du droit dé

ga- gés par la jurisprudence communautaire 7 . Depuis une vingtaine d'années l'évolution du droit administratif se fait moins d'après des conceptions nationales, au contraire elle trouve ses impulsions et ses repères dans le droit européen. Ces processus d'harmonisation constituent des bases pour un nouveau Ius commune européen et en conséquence pour une convergence des droits administratifs nationaux. Ces mutations progressives du droit administratif sont particulièrement douloureuses et problématiques pour les pays comme la France et l'Allemagne qui ont une longue tradi- tion dans ce domaine du droit tandis que des pays comme le Royaume-Uni, où la conception d'un droit administratif est bien plus récente, sont beaucoup plus ouverts aux changements apportés par le droit communautaire 8 . La doctrine allemande critique alors principalement le fait que, dans de nombreux domaines, le contrôle matériel des actes administratifs selon la volonté du législateu r se trouve limité au profit d'un contrôle axé plus sur le respect des procédures prescrites par le droit communautaire. A cause de la 7 ième

édition

et Rengeling à la conférence des professeurs de droit public allemands en 1993 in: VVDStRL 53 (1994);

8 4 conception traditionnelle du droit administratif allemand cette évolution a été pour beaucoup d'auteurs longtemps inacceptable 9 . Même réserve en France lorsque le droit communautaire ou les arrêts de la Cour Européenne des Droits de l'Homme imposent de plus en plus de changements dans le contentieux administratif traditionnel. b) Un consensus concernant les fondements du droit administratif Une deuxième raison, tout aussi importante, pour le rapprochement des deux droits ad- ministratifs est une concordance transnationale des principes de base du droit adminis- tratif. S'ajoute la nécessité pour le droit administratif de trouver une réponse aux nou- veaux problèmes et aux nouveaux dangers. En France comme en Allemagne on convient de l'importance de la protection des données. Il y a certes dans ce domaine

aussi des directives européennes. Mais en dehors de ces dernières on ressent la nécessité

d'introduire dans nos deux droits des dispositions plus spécifiqu es, que ce soit en droit des archives, en droit de la médecine ou en droit de la sécurité. Les dangers auxquels le citoyen est exposé avec les méthodes modernes du traitement des données personnelles sont similaires dans les deux pays et les dispositions juridiques prises à ce sujet sont globalement comparables 10 . Ce constat vaut de même, en ce qui concerne le droit de la sécurité. Les nouveaux dangers avec la montée du terrorisme entraînent nécessairement des mutations du droit de la police administrative et les dispositions prises pour défier ces dangers dans les deux pays sont comparables. On peut donc affirmer qu'une certaine

idée de la légalité administrative née des dangers de la société industrielle moderne

mène à l'utilisation d'instruments comparables en droit administratif. Après cette analyse globale, passons maintenant à une analyse plus détaillée de certains cas significatifs de distance ou de rapprochement entre les droits administratifs français et allemand : 9

Pour les références Würtenberger, Rechtliche Optimierungsgebote oder Rahmensetzungen für das Ver-

waltungshandeln?, in: VVDStRL 58 (1999), p. 139, 160 ss. 10 Cela vaut par exemple pour la question dans quelle mesure les services sociaux peuvent demander un transfert des données personnelles détenues par l'administration fiscale. 5 II. Distance et rapprochement dans les méthodes La discussion sur le rôle et l'importance de la procédure dans la concrétisation et la formation continue du droit a montré dans quelle mesure les différentes approches mé- thodiques dans la création du droit exercent une influence sur le contenu du droit. Cela

nous amène avant les réflexions à ce sujet à nous poser la question suivante : Quelle est

la génèse du droit administratif en France et en Allemagne? Est-ce que les droits admi- nistratifs français et allemand restent distants l'un de l'autre ou peut-on constater des rapprochements dans ce domaine?

1. Divergences quant à la construction du droit administratif

En France comme en Allemagne des atteintes à la liberté et à la propriété du citoyen ne

sont admises que sur le fondement de normes légales résultant d'une procédure conforme à la constitution 11 . En deçà de ce principe général il y a toutefois de grandes différences dans la formation du corps de règles du droit administratif. En France le Conseil d'Etat est depuis deux siècles et aujourd'hui encore à l'origine de la majeure partie de la construction du droit administratif. En Allemagne par contre la formation du droit administratif est principa lement entre les mains des parlements, qui peuvent cependant la déléguer aux autorités administratives compétentes. En France des compétences nécessaires pour un développement ordonné du droit administratif sont concentrées dans une certaine mesure au sein du Conseil d'Etat tandis qu'en Allemagne le législateur a fréquemment recours à l'aide d'experts externes en demandant des rap- ports de professeurs d'université et des auditions au parlement. Dans ce domaine il est certain, qu'en Allemagne le problème de la conformité à la constitution et des marges d'appréciation du législateur selon le Grundgesetz jouent un rôle beaucoup plus impor-

tant que cela a été le cas jusqu'à nos jours dans les débats au Conseil d'Etat ou au par-

lement en France. 11

Au sujet de la réserve de la loi, comp. le rapport français de Jouanjan, in: von Bogdandy/Cruz/Villalon,

Handbuch Ius Publicum Europaeum - Band I, 2007, § 2 n° 106 avec de plus amples références.

6

2. Divergences quant au rôle attribué à un système dogmatique fermé

D'importantes différences apparaissent également en ce qui concerne l'importance at- tribuée à un système dogmatique fermé en droit administratif. Tandis qu'en Allemagne on accorde une grande importance à cette question - et pas uniquement dans les discus- sions entre experts - comme le montre la très grande influence du livre de Eberhard Schmidt-Aßmann intitulé " Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee » 12 , en France la saisie pragmatique du Conseil d'Etat demeure la règle quasiment incontestée 13 Il y a peu de temps l'ancien président de la section du contentieux du Conseil L ABE-

TOULLE

a ainsi fait l'éloge de la conception du Vice-Président sortant du Conseil d'Etat R ENAUD DENOIX DE SAINT MARC dans les termes suivants où il soulignait que ce der- nier était convaincu " que le juge administratif [devait] se garder de l'esprit de système comme des raisonnements abstraits éloignés des réalités » 14 On peut citer à ce sujet les approches divergentes par exemple dans le domaine des re- cours administratifs, sujet traité et analysé récemment à la Faculté de Freiburg à l'initiative du Prof. S YDOW dans le cadre d'un projet d'études de droit comparé : Tandis qu'en Allemagne existe une procédure généralisée de recours administratif pré- alable prévue par les dispositions de la Verwaltungsgerichtsordnung et qui doit norma- lement être entamée avant qu'un requérant puisse agir devant les Tribunaux administra- tifs, le droit français, en ce qui concerne les recours administratifs n'est pas clairement fixé. On y trouve des recours obligatoires et non obligatoires soumis à une multitude de

procédures différentes - parfois codifiées, parfois non - les uns à côté des autres et sans

idée directrice apparente 15 . Il est intéressant de noter à ce sujet qu'actuellement, alors qu'en France d'importantes voix plaident en faveur de l'instauration d'un recours admi-

nistratif préalable généralisé - tout au moins pour les litiges concernant les fonctionnai-

12 Schmidt-Aßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2 ième

édition 2004.

13

Comp. seulement

de modèle, qu'a eu le Conseil d'Etat pour le travail pragmatique de la CJCE. 14 Comp. l'interview de Labetoulle donné à l'AJDA 2006, 1693, 1694. 15

Comp. sur ce point

in rechtsvergleichender Perspektive, p. 48 ss. au sujet de la disparité du droit français des recours admi-

nistratifs ainsi que p. 139 ss. au sujet de l'absence d'une convergence européenne en matière de recours

administratifs. 7 res 16 Widerspruchsverfahren ». Le Land de la Basse-Saxe l'a déjà fait et une telle réforme est à l'essai en Bavière en Moyenne-Franconie 17 . Tandis qu'en Allemagne la tendance va donc vers l'abandon du recours préalable systématique, un tel recours pourrait bien être instauré en France. Les deux pays auraient ainsi adopté la position du voisin dans ce domaine sans qu'une convergence apparaisse. La dogmatisation du droit public allemand a pour conséquence que les représentants allemands à Bruxelles ont des difficultés à accepter des solutions juridiques qui ne peu- vent pas s'intégrer dans le système dogmatique allemand. Ces difficultés sont peut-être dues aussi à ce que certaines constructions dogmatiques sont imposées par la constitu- tion. Alors bon nombre de personnes exigent que les représentants de l'Allemagne fédé- rale mettent tout en oeuvre pour trouver des solutions en droit communautaire qui puis- sent s'adapter à la loi fondamentale 18 . Dans ce contexte, on peut estimer, qu'une appro- che moins dogmatique et plus flexible du dr oit administratif allemand serait souhaitable.

3. Divergences dans l'interprétation du droit administratif

En France comme en Allemagne il y a des façons très différentes mais également main- tenant des façons convergentes d'interpréter l'évolution du droit administratif. En France on a longtemps pensé que le juge était seulement " la bouche de la loi » et qu'il ne se tenait strictement qu'au texte de la loi. Cette façon de voir s'expliquait par l'expérience historique avec les parlements de l'Ancien Régime 19 . L'identification de la

" loi » avec la " volonté générale » pendant la Révolution française et depuis cette épo-

que et le mythe de la loi, qui en découlait, expliquent en grande partie cette façon de penser. Les arrêts à peine commentés favorisent en outre une nouvelle forme de positi- 16

Comp. surtout l'appréciation du nouveau Vice-Président du Conseil d'Etat Jean-Marc Sauvé lors de

son introduction à la fonction, AJDA 2007, 556 f. 17

Sydow/Neidhardt, (n° 15), p. 39 ss.

18

Sur ce point

Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 31 ième

édition 2005, § 56 VIII, 4; Cornils,

19

Chevallier, L'Etat de droit, 2

ième

édition 1994, p. 69.

8 visme dans la jurisprudence 20 qui considère l'interprétation uniquement comme un acte

de volonté du juge et élimine souvent un débat discursif sur l'interprétation des normes.

Dans ce contexte on peut noter avec FRANÇOIS RIGAUX, que les notions allemandes de Rechtsfindung et Rechtsfortbildung ne peuvent être que difficilement traduites en langue française 21
. Le fait que l'application de la loi n'est pas uniquement une question de son

interprétation, mais également d'une mise en balance des intérêts impliqués n'est thé-

matisé que récemment: P IERRE KRAMER a ainsi constaté que la "notion de l'application de la loi n'est plus un repère fiable pour le juge" 22
. L'on s'inquiète alors, que le légis-

lateur ait de plus en plus souvent recours à des notions générales et à des principes gé-

néraux, ce qui mettrait en danger la force normative des lois 23

On peut ajouter à cela le fait, que la mise en balance des intérêts impliqués comme élé-

ment du processus d'application de la loi ne se rencontre que très peu en France jusqu'à nos jours. La traduction déjà pose un problème: "Peser" ou "mettre en balance"? Cette

difficulté à trouver une terminologie française adéquate pour ce phénomene illustre le

24
, même si elle n'est pas incontestée 25
, ne connaît pas de succès comparable en France 26
. Cela a probablement trait au fait, qu'une concrétisation au cas par cas de principes généraux visant une flexibilisation de la justice est plutôt vu d'un oeil sceptique par la doctrine française. 27
Cette retenue ne semble pas être sans fondement, vu que la doctrine alle- mande de l' des intérêts en présence mène souvent à une casuistique visant 20

Au sujet de la théorie néo-positiviste pour laquelle le jugement est "un acte de volonté et non de

connaissance

" ist: Michel Troper, Une théorie réaliste de l'interprétation, in: Olivier Jouanjan (éd.), Dos-

sier: Théories réalistes du droit, 2000, p. 51 ss.; Patrice Gélard/Jacques Meunier, Institutions politiques et

droit constitutionnel, 3 ième édition 1999, p. 106; Favoreu, Droit constitutionnel, 3 ième

édition 2000, p. 115

ss.; comp. cependant Elisabeth Zoller, Droit constitutionnel, 2 ième

édition 1999, p. 244 ss., avec de plus

amples références ainsi que l'approche discursive de Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 4

ième

édition 1995, p. 417 ss.

21
François Rigaux, La loi des juges, 1997, p. 128. 22
Pierre Kramer, L'Etat de la France 2000-2001, 2001, p. 40. 23

Kramer (n° 22), p. 42.

24

Gerechtigkeit?, 1997; Thomas Würtenberger, Auslegung von Verfassungsrecht - realistisch betrachtet, in:

FS für Alexander Hollerbach, 2001, p. 223, 230 ss. (au sujet de la mise en balance des intérêts en présen-

ce en tant que charactéristique de l'interprétation du droit constitutionnel allemand). 25

Isensee, Vom Stil der Verfassung, 1999, p. 69 s.; Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, p.

49 ss.

26

Kintz, Le principe de confiance légitime dans la jurisprudence administrative française, in: Thomas

27

Comp. Calmes, (n° 6), p. 485 ss.

9 une solution en équité, qui relativise la force normative de la loi et par la même aussi la

sécurité juridique stricto sensu. Ces réticences françaises face à ce concept s'expliquent

probablement aussi par le fait, que celui-ci est étroitement lié à une conception exten- sive du rôle des juges, qui est généralement rejetée en France, et ce pour de bonnes rai- sons. Cette divergence fondamentale se montre très clairement dans les différentes approches en ce qui concerne la sécurité juridique. La jurisprudence de la CJCE dans ce domaine, qui s'est largement inspirée du concept allemand de la confiance légitime a ainsi eu pour conséquence une discussion intensive en France au sujet d'une réception de ce concept au sein du droit français 28
. En Allemagne on se pose en même temps la ques- tion des limites de la protection de la confiance légitime des particuliers. La doctrine française note à ce sujet, que la conception allemande d'une protection casuistique de la confiance légitime s'éloigne sensiblement de l'idée initiale de la sécurité juridique 29
, en transférant la décision finale à l'administration, voire au juge. Cette critique, qui n'est certainement pas sans fondement, a été l'occasion pour M

ARTIN BULLINGER, de pro-

poser une réorientation de la conception allemande de la confiance légitime, axée plus sur la sécurité juridique et moins sur l'équité 30
. Ces différentes conceptions du rôle de la confiance légitime dans le droit en Allemagne et en France vérifient aparemment la thèse contestée de F UKUYAMA et de PEYREFITTE, selon laquelle la société en France serait moins dépendante des relations de confiance entre les différents acteurs que la société allemande 31
Mis à part tout cela, il existe surtout des divergences franco-allemandes considérables en ce qui concerne l'impact de la doctrine juridique sur la jurisprudence administrative ou constitutionnelle: Tandis qu'en Allemagne des Professeurs de droit ont souvent une influence décisive sur les décisions du Bundesverfassungsgericht, on peut toujours con- stater en France une position dominante des Conseillers d'Etat, qui sortent généralement 28

Comp. seulement Puissochet, "Vous avez dit confiance légitime?", in: L'Etat de droit. Mélanges Guy

Braibant, 1996, p. 581 ss. ainsi que Woehrling, La France peut-elle se passer du principe de confiance

légitime ?, in: Gouverner, Administrer, Juger - Liber Amicorum Jean Waline, 2002, p. 749 ss. 29

Pfersmann, Regard externe sur la protection de la confiance légitime en droit constitutionnel allemand,

RFDA 2000, p. 236, 245; au sujet de la protection limitée de la sécurité juridique stricto sensu: Favoreu

(n° 20), p. 108. 30
Bullinger, Vertrauensschutz im deutschen Verwaltungsrecht - Mit einem Reformvorschlag, in: Wür- tenberger/Tscheulin/Usunier (n° 26), p. 139, 153 ss. 31

Peyrefitte, La société de confiance, in: Würtenberger/Tscheulin/Usunier (n° 26), p. 11 ss.; Loh-

mann/Schauenberg, Fukuyama, Vertrauen und dauerhafte Kooperation, ibidem, p. 219 ss. 10 de l'ENA. Ces derniers s'appliquent traditionnellement à suivre l'exemple de leurs prédécesseurs en tant que "grand commis d'Etat", recherchant ainsi en premier lieu la défense de l'intérêt général et non pas une construction systématique du droitquotesdbs_dbs15.pdfusesText_21

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