[PDF] [PDF] Le service public et la garantie des droits et libertés - Aurore - Unilim

View - Download [PDF] Le service public et la garantie des droits et libertés - Aurore - Unilim

Previous PDF

Next PDF

UNIVERSITE DE LIMOGES

Ecole doctorale Sciences de l"Homme et de la Société

FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES ECONOMIQUES

Observatoire des Mutations Institutionnelles et Juridiques THESE pour l"obtention du grade de

DOCTEUR DE L"UNIVERSITE DE LIMOGES

Discipline : Droit Public

présentée et soutenue publiquement le 10 juillet 2009 par

Caroline BOYER-CAPELLE

LE SERVICE PUBLIC ET LA GARANTIE DES DROITS ET LIBERTES

Directeurs de recherche

M. Jean-François LACHAUME, Professeur émérite à l"Université de Poitiers

Mme Hélène PAULIAT, Professeur à l"Université de Limoges, Doyen de la Faculté de Droit

et des Sciences économiques

Rapporteurs

M. Stéphane BRACONNIER, Professeur à l"Université Panthéon-Assas (Paris II) M. Jean MORANGE, Professeur à l"Université Panthéon-Assas (Paris II)

Suffragants

M. Patrice CHRETIEN, Professeur à l"Université de Cergy-Pontoise M. Philippe RAIMBAULT, Professeur à l"Université de Limoges Mme Diane ROMAN, Professeur à l"Université François Rabelais de Tours

REMERCIEMENTS

J"adresse mes sincères remerciements à mes directeurs de thèse, Madame Hélène Pauliat et

Monsieur Jean-François Lachaume, pour leur confiance, leur disponibilité, leur soutien et

leurs conseils avisés tout au long de ce travail. Je remercie également tous ceux qui, famille, amis, personnel administratif et de la bibliothèque de la Faculté de droit de Limoges, m"ont accompagnée et soutenue durant ces années de recherche. 5

LISTE DES ABREVIATIONS

AAI Autorité administrative indépendante AFDI Annuaire français de droit international AIJC Annuaire international de justice constitutionnelle AJDA Actualité juridique Droit administratif

AJFP Actualité juridique Fonction publique

al. Alinéa art. Article Ass. Assemblée du contentieux du Conseil d"Etat Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles BJCL Bulletin juridique des collectivités locales

BJCP Bulletin juridique des contrats publics

BO Bulletin officiel

CAA Cour administrative d"appel

Cass. Cour de cassation

Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile

Cass. com Cour de cassation, chambre commerciale

Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale

CC Conseil constitutionnel

CE Conseil d"Etat

CEDH Cour européenne des droits de l"homme

CFP Les cahiers de la fonction publique

CGCT Code général des collectivités locales chron. Chronique CJCE Cour de justice des Communautés européennes CJEG/RJEP Cahiers juridiques de l"électricité et du gaz, Revue juridique de l"entreprise publique 6

CMU Couverture maladie universelle

coll. Collection concl. Conclusion

Cons. conc. Conseil de la concurrence

D. Recueil Dalloz

DA Droit administratif

dir. Sous la direction de

Dr. Soc. Droit Social

éd. Edition

EDF Electricité de France

EDCE Etudes et documents du Conseil d"Etat

et s. Et suivants fasc. Fascicule GACEDH Grands arrêts de la Cour européenne des droits de l"homme, PUF, 5

ème éd.,

2009.
GAJA Grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 16ème éd., 2007.

Gaz. Pal. Gazette du Palais

GDCC Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, Dalloz, 14

ème éd., 2007.

GDF Gaz de France

GDJDA Les grandes décisions de la jurisprudence de droit administratif, PUF, 13

ème

éd, 2007.

Ibid. Ibidem (ouvrage ou article indiqué dans la précédente citation)

Infra Voir plus bas

IR Informations rapides (Recueil Dalloz)

J.-Cl. Juris-classeur

JCP Juris-classeur périodique (La semaine juridique) JCP A La semaine juridique - Edition administrative JCP G La semaine juridique - Edition générale

JCP S La semaine juridique - Edition sociale

7 JO Journal officiel de la République française JOCE Journal officiel des communautés européennes L.G.D.J. Librairie générale de droit et de jurisprudence.

LPA Les Petites Affiches

op. cit. Opus citatum - ouvrage ou article précité p. Page

PGD Principe général du droit

préc. Précité

PUF Presses universitaires de France

RA Revue administrative

RAE Revue des Affaires européennes

RBDI Revue belge de droit international

Rec. Recueil des décisions du Conseil constitutionnel. Rec. Leb. Recueil Lebon des arrêts du Conseil d"Etat. RCADI Recueil des cours de l"Académie de droit international

REDP Revue européenne de droit public

RDP Revue de droit public et de la science politique.

RDSS Revue de droit sanitaire et social

RFAP Revue française d"administration publique

RFDA Revue française de droit administratif

RFDC Revue française de droit constitutionnel RGCT Revue générale des collectivités territoriales RMCUE Revue du marché commun de l"Union Européenne req. Requête RRJ Revue de la recherche juridique - Droit prospectif

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

RTDE Revue trimestrielle de droit européen

RTDH Revue trimestrielle des droits de l"homme

8

RUDH Revue universelle des droits de l"homme

S. Sirey

s. Suivants

Sect. Section du contentieux du Conseil d"Etat

SNCF Société nationale des chemins de fer spéc. Spécialement supra Voir plus haut

TC Tribunal des conflits

TDP Tribune du droit public

TGI Tribunal de grande instance

V. Voir

vol. Volume

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE : LA VALORISATION CONTEMPORAINE DE LA FONCTION DE GARANTIE DU

SERVICE PUBLIC

TITRE PREMIER - LE SERVICE PUBLIC, UN INSTRUMENT DE GARANTIE DIRECTEMENT SOLLICITE PAR LES " DROITS-CREANCES »

Chapitre I Le service public, garantie des " droits-créances » consacrés dans le Préambule

de la Constitution Chapitre II Le service public, garantie de " droits-créances » émergents TITRE SECOND - SERVICE PUBLIC ET LIBERTES, UN LIEN DE GARANTIE COMPLEXE MAIS INDISCUTABLE

Chapitre I Une intervention du service public nécessaire à l"exercice effectif des libertés

Chapitre II Une fonction de garantie du service public appelée à se concilier avec le respect des libertés économiques S ECONDE PARTIE - LA MODERNISATION DES PRINCIPES DU SERVICE PUBLIC SUSCITEE PAR

SA FONCTION DE GARANTIE

TITRE PREMIER - DES REGLES DE FONCTIONNEMENT DU SERVICE PUBLIC RECENTREES SUR SA

FONCTION DE GARANTIE

Chapitre I Une évolution offerte par la garantie du principe d"égalité devant le service public Chapitre II Une modernisation confirmée au regard des autres principes de fonctionnement du service public TITRE SECOND - UNE FONCTION DE GARANTIE CONFRONTEE A LA DIFFICILE CONCILIATION DES

DROITS ET LIBERTES

Chapitre I Le service public et la garantie de la liberté de conscience Chapitre II Le service public et la garantie des libertés professionnelles des agents

INTRODUCTION GENERALE

" Encore ! »

Par cette exclamation qui ouvre, en 1985, son article intitulé " Service public et libertés

publiques »

1, Pierre Delvolvé anticipe la réaction du lecteur qu"il imagine en droit de

manifester une certaine exaspération, tant les thèmes du sujet proposé paraissent, déjà à

l"époque, " largement débattus et rebattus »

2. En effet, le service public est l"une des notions

ayant suscité, en droit administratif, le plus d"intérêt chez la doctrine juridique. Les libertés

publiques, quant à elles, mobilisent, à leur seule invocation, aussi bien l"attention des juristes

que celle de l"opinion publique. D"où l"interrogation, légitime, de cet auteur : " y a-t-il encore

quelque chose à déclarer ? » 3.

A cette question, Pierre Delvolvé répond positivement. Ce qui l"intéresse, en effet, n"est pas

de décrire le traitement juridique ou doctrinal dont chacune des deux notions est susceptible

de connaître, mais d"analyser la relation qui les unit, laquelle apparaît insuffisamment mise en

valeur et porteuse, selon lui, d"une conclusion nettement formulée en ces termes : " le service public constitue une menace pour les libertés publiques ; la notion de service public elle- même comporte cette menace »

4. L"affirmation repose sur deux arguments principaux.

Imprécise, de par le caractère abstrait du concept d"intérêt général, la notion de service public

est alors extensive et concurrence, voire exclut, les activités privées. Restrictive, elle

" contamine »

5 les activités privées qui ont le même aspect, les intégrant, c"est là notamment

l"hypothèse du service public virtuel, ou les limitant par l"imposition de certaines exigences

liées au service public et trouvant à toucher, par exemple, les établissements privés

d"enseignement et de santé. En cela, conclut-il, le " service public justifie toute extension de l"Etat et toute restriction des libertés : il ouvre la voie à la servitude » 6.

La radicalité de cette conclusion ne pouvait manquer d"entraîner certaines réactions en

défense. De fait, cet article a entraîné un vif débat doctrinal dans lequel Evelyne Pisier

7 et

1 DELVOLVE (Pierre), " Service public et libertés publiques », RFDA 1985, p. 1.

2 Ibid.

3 Ibid.

4 Ibid.

5 DELVOLVE (Pierre), op. cit., p. 7.

6 DELVOLVE (Pierre), op. cit., p. 11.

7 PISIER-KOUCHNER (Evelyne) " Service public et libertés publiques », Pouvoirs, 1986, p. 143.

12

Serge Regourd8 ont, chacun à leur tour, plaidé la cause du service public. Reprenant les

arguments de Pierre Delvolvé, ces deux auteurs ont réexaminé l"intensité de l"atteinte aux

libertés économiques qui serait sous-tendue par la notion, pour aboutir à la nécessité d"alléger

les charges pesant sur elle

9. A la fin des années quatre-vingt, le " couple » service public et

libertés, sujet jusqu"alors largement laissé dans l"ombre

10, concentre ainsi l"attention de la

doctrine juridique et donne lieu à une controverse restée célèbre, illustrant l"intérêt d"une

confrontation entre ces deux thèmes. Pourtant, la discussion s"épuise par la suite presque aussi

brusquement qu"elle avait surgi et ne suscite plus guère d"autres développements. Les

évocations de cette question retrouvées depuis dans les ouvrages consacrés aux services

publics ou à l"étude des droits et libertés prennent le plus souvent la forme de brefs rappels de

la survenance de ce débat et se contentent de préciser les référence des articles par lesquels

ces auteurs s"y sont engagés. Un tel silence pourrait laisser penser que la question des relations entre service public et

libertés est close et que ces échanges de point de vue ont suffit à éclairer les interrogations et

résumer les différentes prises de positions suscitées par ce champ de réflexion spécifique. Du

reste, ayant délaissé l"étude de l"interaction entre ces notions, la doctrine n"a, en revanche,

jamais cessé de s"intéresser, séparément, à chacune d"entre elles. L"attention ne faiblit pas,

ainsi, envers le service public, même si les questions soulevées changent progressivement de

nature. L"analyse de la " crise du service public » et de ses conséquences, attachées

notamment à la remise en cause de la notion en tant que critère d"application du droit

administratif, a laissé la place, à partir des années quatre-vingt dix, à l"appréhension des

bouleversements que le procédé était appelé à connaître au regard du droit communautaire.

Cette nouvelle donne européenne supposait, et suppose encore, certaines évolutions qu"en observateur attentif, la doctrine ne pouvait manquer d"étudier et de commenter. La littérature sur le service public est ainsi toujours plus impressionnante

11, illustrant, s"il en était besoin,

8 REGOURD (Serge), " Le service public et la doctrine : pour un plaidoyer dans le procès en cours », RDP 1987,

p. 5.

9 Evelyne Pisier-Kouchner insistant notamment sur l"absence de coïncidence entre monopole et service public

(op. cit., p. 150).

10 Les mélanges offerts en 1981 au professeur Robert-Edouard Charlier, intitulés Service public et Libertés,

auraient pu laisser penser le contraire mais la seule lecture de la table des matières permet de s"apercevoir que, si

ces deux notions sont rassemblées dans l"ouvrage, elles sont envisagées tour à tour et non de manière simultanée.

11 Sans prétendre à l"exhaustivité quant aux articles intéressant les relations entre le service public et le droit

communautaire, v. par exemple KOVAR (Robert), " Droit communautaire et service public : esprit d"orthodoxie

ou pensée laïcisée » (1 ère partie), RTDUE 1996, p. 215 et 493 ; LONG (Marceau), " Service public et réalités

économiques du XIXème siècle au droit communautaire », RFDA 2001, p. 1168 ; CASSIA (Paul), " Service

public français et droit communautaire », LPA 4 juillet 2002, n° 133, p. 4 ; GAUDEMET (Yves), " Les service

public à l"épreuve de l"Europe : vrai et faux procès », Mélanges Benoît Jeanneau, Dalloz, 2002, p. 473 ;

BLUMANN (Claude), " Quelques variations sur le thème du service public en droit de l"Union européenne »,

13

que le sujet demeure d"une actualité incontestable12. Quant à l"étude des droits et libertés, elle

demeure, par la matière même qu"elle intéresse, au coeur d"une actualité sans cesse réaffirmée.

Le sujet ne saurait s"éteindre. Consacrés de manière quasi universelle, les droits de l"homme

restent pour autant régulièrement bafoués ou menacés et suscitent ainsi une vigilance

constante, tout particulièrement à une époque où, parfois, " le souci de sécurité semble

l"emporter sur celui de la liberté »

13 et dans laquelle les développements technologiques et

scientifiques soulèvent tous les jours de nouvelles interrogations. L"étude de ces deux notions n"a donc jamais cessé de s"enrichir et de progresser, mais dans

des champs distincts entre lesquels il semble n"avoir presque jamais été jeté de passerelles.

Or, que la relation entre les deux notions, en termes de menace ou de garantie, demeure ainsi

dans l"ombre peut paraître quelque peu étrange. En effet, la réflexion intéressant les droits et

libertés comme celle touchant au service public, a évolué, et il est permis de penser que la

relation entre ces deux notions a également pu connaître de développements nouveaux et

mérite d"être réexaminée. Le débat ayant opposé certains auteurs dans les années quatre-vingt

ne peut prétendre ainsi avoir à lui seul épuisé l"interrogation quant à l"articulation entre ces

deux thèmes, d"autant qu"il semble s"être principalement ordonné, à l"époque, autour

d"arguments enserrant l"appréhension de cette relation dans des contours spécifiques. La

vision développée par Pierre Delvolvé dans son article fondateur relève en effet, avant tout,

d"une défense de la liberté d"entreprendre et de la libre concurrence et d"une contestation de

certaines particularités organisationnelles attachées au service public qui tendent à restreindre

l"initiative privée. Ce qui est condamné, plus que toute autre chose, est l"atteinte à la libre

conduite des activités privées que sous-tendrait le service public. C"est ainsi par le media de

l"inflexion, voire de la négation, de ces libertés économiques que ce dernier est censé

constituer une menace envers l"ensemble des libertés publiques

14. Se manifeste alors la foi en

Mélanges Jean-François Lachaume, Dalloz, 2007, p. 45 ; DUBOUIS (Louis), Service public et droit de l"Union

européenne : un perpétuel débat », Mélanges Daniel Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 293, LOMBARD (Martine),

" L"impact du droit communautaire sur le service public », in J-B. Auby et J. Dutheil de la Rochère (dir.), Droit

administratif européen, Bruylant 2007, p. 969 et KARPENSCHIF (Michaël), " Vers une définition

communautaire du service public ? », RFDA 2008, p. 64. V. également PAULIAT (Hélène) (dir.), Services

publics, concurrence, régulation : le grand bouleversement en Europe ?, Colloque EUROPA, PULIM, 2008.

12 V. ainsi la récente controverse publiée dans la tribune de l"AJDA à la suite de la proposition de Didier Truchet

de substituer à l"expression " service public » celle, issue du droit communautaire, de " service d"intérêt

général ». TRUCHET (Didier), " Renoncer à l"expression ''service public"", AJDA 2008, p. 553 ; MARCOU

(Gérard), " Maintenir l"expression et la notion de ''service public"" », AJDA 2008, p. 833 et KOUBI (Geneviève)

et GUGLIELMI (Gilles), " Le droit, comme la langue, vit dans la conscience populaire », AJDA 2008, p. 1169.

13 OBERDORFF (Henri), Droits de l"homme et libertés fondamentales, L.G.D.J., 2008, p. 3.

14 Il est vrai que les libertés entretiennent entre elles une étroite solidarité et qu"il serait erroné de placer dans

deux sphères totalement distinctes les libertés économiques et les autres libertés. Un état de dépendance

économique totale envers l"Etat peut ainsi être considéré comme dangereux pour l"ensemble des libertés, ce qui

tend à expliquer la référence très générale aux libertés publiques opérée par Pierre Delvolvé. Toutefois, ce

14

une logique économique libérale qui paraît inspirée par les travaux de Friedrich Hayek. Le

choix même du terme de " servitude » pour dénoncer cette menace semble, du reste, faire

écho à La route de la servitude

15, l"un des ouvrages les plus connus de cet auteur réputé pour

sa condamnation de l"interventionnisme étatique et de la notion de justice sociale

16. Le

contexte politique et économique particulier dans lequel intervient cet article n"est d"ailleurs

certainement pas indifférent à la prise de position de Pierre Delvolvé. L"alternance, suite à

l"arrivée au pouvoir de la gauche lors des élections présidentielles de 1981, s"est

accompagnée d"une vague de mesures en contradiction totale avec les principes phares du

libéralisme économique, dont les nationalisations alors orchestrées constituent l"exemple

frappant

17. Le service public se retrouve ainsi au coeur d"un débat qui semble parfois relever,

par différents aspects, bien plus d"une contestation idéologique de l"interventionnisme

étatique que d"une réelle mise en perspective juridique de l"impact du procédé sur les libertés.

La question attachée à l"articulation entre service public et liberté semble ainsi mériter d"être

reposée dans un contexte dépassionné, dans lequel l"analyse ne se limite pas aux seules

libertés économiques. Certes, afficher une attitude plus objective semble toujours difficile au

regard d"une notion, le service public, dont chacun s"accorde à reconnaître la dimension

mythique

18. Jaques Chevallier le rappelle : " Du mythe, le service public présente en effet tous

les aspects essentiels : l"ampleur et la profondeur des résonances qu"il éveille en chacun ; les

glissements de signification qu"il autorise ; la force agissante attestée par les effets sociaux et

politiques qu"il produit ; la tension entre la représentation et la réalité »

19. Ainsi, le service

public peine à être considérée uniquement comme un concept strictement juridique car, d"une

portée emblématique, la notion véhicule avec elle, bien au-delà, des considérations d"ordre

social, économique et politique relevant plus largement du choix d"un modèle de société. En

France, le service public est appréhendé " en tant que représentation dramatisée (...) des

rapports entre l"Etat et la société civile (...) : idéal social pour les uns, contre modèle pour

dernier n"explicite à aucun moment la réalité et l"intensité ce danger intermédiaire. Dans son analyse critique,

Serge Regourd rappelle ainsi que " le service public n"est confronté ni avec l"égalité, ni avec la sûreté, ni avec la

liberté de réunion ou d"association, ni avec la liberté d"opinion ou la liberté des cultes et pas davantage, a

fortiori, avec les différentes libertés liées à la protection de la vie privée ». V. " Le service public et la doctrine :

pour un plaidoyer dans le procès en cours », RDP 1987, p. 43.

15 HAYEK (Friedrich), La route de la servitude, Editions politiques, économiques et sociales, 1946.

16 La justice sociale apparaît en effet pour cet auteur comme une menace importante pour la liberté car

susceptible de légitimer le totalitarisme. HAYEK (Friedrich), Droit, législation et liberté, Tome 2 : Le mirage de

la justice sociale, Quadrige-PUF, 1995, spéc. p. 75 et s.

17 Est à l"époque mise en oeuvre la nationalisation des secteurs du crédit, de l"armement et de la sidérurgie, de

certains grands groupes industriels considérés comme stratégiques et de certaines entreprises.

18 V. ainsi NIZARD (Lucien), " A propos de la notion de service public : mythes étatiques et représentations

sociales », in Mélanges Eisenmann, CUJAS, 1975, p. 90, HASTINGS (Michel), " Les constellations imaginaires

du service public », in S. Decreton (dir.), Service public et lien social, L"Harmattan, 1999, p. 33.

19 CHEVALLIER (Jacques), Le service public, PUF, Collec. " Que sais-je ? », 7ème éd., 2008, p. 3.

15

les autres, il est un lieu privilégié d"investissements affectifs »20. Ce constat marque la

difficulté d"approche d"une notion envers laquelle nul n"est, dès lors, unanime

21, notamment

de par le caractère politique qu"elle sous-tend

22. Or cette difficulté trouve un écho particulier

au regard de la relation que le service public peut entretenir avec la question des droits et

libertés, laquelle intéresse de la même manière, dans une perspective différente mais trouvant

de nombreux points de rapprochement, les rapports entre l"Etat et l"individu. Au regard des

interrogations qu"ils suscitent, du rôle devant être reconnu aux pouvoirs publics et des

multiples implications qui s"y jouent, les deux mondes ne semblent ainsi pas si éloignés. Cependant, pour cerner clairement la portée de cette affirmation, il importe de délimiter le

champ de l"étude et de clarifier ainsi, en premier lieu, la détermination de ce qui doit entrer

dans la sphère des " droits et libertés » évoqués jusqu"ici de manière générique. Pour dépasser

le cadre d"analyse qui était prioritairement retenu en 1985 et qui cantonnait l"étude de

l"interaction entre service public et libertés à une approche spécifiquement économique, le

quotesdbs_dbs35.pdfusesText_40

[PDF] master 2 droit des ntic

[PDF] droit des tic au senegal

[PDF] droit des technologies de l'information

[PDF] droit des tic cours

[PDF] droit des obligations et des contrats pdf

[PDF] un detenu peut il refuser un transfert

[PDF] peut on telephoner a un detenu

[PDF] permission de sortie détenu

[PDF] transfert de detenu

[PDF] droits des prisonniers

[PDF] droit des sociétés pdf maroc

[PDF] cours de droit des sociétés commerciales pdf

[PDF] droit des sociétés cours l3

[PDF] droit ntic débouchés

[PDF] famille recomposée sociologie