[PDF] HISTOIRE DE L HISTOIRE DU DROIT

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Actes des Journées internationales

de la Société d'Histoire du Droit

Toulouse, 1-4 juin 2005

Textes réunis par Jacques Poumarède

Préface de Anne Lefebvre-Teillard

HISTOIRE DE L'HISTOIRE DU DROIT

4 P r e s s e s U n i v e r s i t é S c i e n c e s S o c i a l e s T o u l o u s e 1 O n t c o l l a b o r é à c e t o u v r a g e : Fernando DEARVIZU,professeur à l'Université de León.

Frédéric A

UDREN,chargé de recherches au CNRS.

Jean-Marie A

UGUSTIN, professeur à l'Université de Poitiers.

Mircea Dan B

OCSAN, docteur en droit, lecteur à la Faculté de droit de l'Université " Babés-Bolyai »,Cluj-Napoca.

Pierre B

ODINEAU, professeur à l'Université de Bourgogne.

Marie Bernadette B

RUGUIERE, professeur émérite de l'Université des sciences sociales Toulouse I.

Christophe CAMBY,

doctorant en histoire du droit au Centre d'Histoire du droit de l'Université Rennes I.

Jean-Marie C

AUCHIES, professeur aux Facultés Saint-Louis de Bruxelles et à l'Université catholique de Louvain.

Christian C

HENE,professeur à l'Université René Descartes Paris V. Marie-Yvonne CREPIN, professeur à l'Université Rennes I.

Jacqueline D

AVID-MOREAU, professeur à l'Université René Descartes Paris V.

Laurence D

EPAMBOUR-TARRIDE, professeur à l'Université R. Descartes Paris V.

Yann-Arzel D

URELLE-MARC,maître de conférences à l'Université de Franche-

Comté.

Robert FEENSTRA,professeur émérite de l'Université de Leyde. Rui DE FIGUEREIDO MARCOS, professeur à l'Université de Coimbra.

Françoise F

ORTUNET, professeur à l'Université de Bourgogne.

Henri G

ILLES, professeur émérite de l'Université des sciences sociales Toulouse I.

Xavier G

ODIN, maître de conférences à l'Université de Nantes.

Gérard G

UYON, professeur à l'UniversitéMontequieu Bordeaux IV. Nader HAKIM, maître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV.

HISTOIRE DE L'HISTOIRE DU DROIT

6 Jean-Louis HALPERIN, professeur à l'Ecole Normale Supérieure (Ulm).

Jean H

ILAIRE, professeur émérite de l'Université Paris II.

Anne L

EFEBVRE-TEILLARD,président de la Société d'histoire du droit, professeur

à l'Université Paris II,

Hervé L

E ROY, maître de conférences à l'Université des sciences sociales

Toulouse I.

Marc M

ALHERBE,maître de conférences à l'Université Montesquieu Bordeaux IV.

Philippe N

ELIDOFF, professeur à l'Université des sciences sociales Toulouse I.

Norbert O

LSZAK, professeur à l'Université Robert Schuman-Strasbourg I.

Gian Savino P

ENE VIDARI,professeur à l'Université de Turin.

Jacques P

OUMARÈDE,professeur à l'Université des sciences sociales Toulouse I.

Maria Gigliola

DI RENZO VILLATA,professeur à l'Université de Milan.

Rosalia R

ODRIGUEZ LOPEZ, professeur à l'Université de Almeria.

Germain S

ICARD,professeur émérite de l'Université des Sciences sociales

Toulouse I.

Maria Rosa

DI SIMONE, professeur à l'Université de Teramo.

Sylvain S

OLEIL,professeur à l'Université Rennes I.

Fred S

TEVENS,professeur à la Katholieke Universiteit Leuven.

Jean-Louis T

HIREAU, professeur à l'Université de Paris I (Centre d'Histoire des droits communs).

Olivier T

HOLOZAN, maître de conférence à l'Université Paul Cézanne Aix-

Marseille III.

Raoul C.

VAN CAENEGEM, professeur émérite de l'Université de Gand. Olivier VERNIER, professeur à l'Université de Nice.

PRÉFACE

Que dire en préface aux Actes de ces " Journées » que Jacques Poumarède qui en fut la cheville ouvrière n'ait pas dit dans leur " présentation » ? Le thème lui tenait depuis longtemps à coeur... Dois-je avouer que je fus, en tant que président, quelque peu réticente au départ ? Deux raisons à cela : la crainte que cette historiographie de notre discipline ne se prête trop facilement au règlement de comptes scientifique et/ou politique n'interessant que quelques initiés; la crainte que l'ampleur du sujet ne conduise à une dispersion néfaste à la cohérence de l'ensemble. Il ne fallait pas perdre de vue que la Société d'Histoire du Droit compte près de sept cents membres appartenant à une trentaine de pays... La réflexion que nous avons menée de conserve au cours de la préparation de ces " Journées » a su dissiper l'une et l'autre et je ne puis que me réjouir du résultat. Ces Actes seront une véritable " mine » pour tous ceux qui, de plus en plus nombreux, s'intéressent à l'historiographie de l'histoire du droit, cette discipline qui demande à ceux qui la servent d'être à la fois juriste et historien. Juriste et historien ou historien et juriste ? Empruntant à l'une et à l'autre de ces deux sciences leurs méthodes et leurs savoirs, l'historien du droit a

parfois du mal à maintenir l'équilibre nécessaire à ce qui fait précisément toute la

richesse de sa discipline. Historien il ne doit pas oublier qu'il est aussi un juriste appelé avant tout à former des juristes. Juriste il doit savoir emprunter à l'histoire, et plus largement à l'ensemble des sciences humaines tout ce qui est nécessaire à la compréhension " de la genèse, de la détermination et de la vie des règles et des institutions ». Gabriel Le Bras auquel j'emprunte ces derniers mots et qui fut l'un des grands artisans de l'ouverture de notre discipline aux autres sciences humaines, nous mettait en garde contre l'oubli de ce qui fait notre spécificité. Celui qui avait donné pour tâche à ses collaborateurs de " saisir dans sa totalité la vie institution- nelle et juridique de l'Eglise sans parti pris au sujet des nombreux facteurs qui y ont contribué » et ce aux fins de retracer l' " Histoire du droit et des institutions de l'Eglise d'Occident », leur recommandait également de conserver à l'analyse juridi- que sa primauté : " Ce qui spécifie une histoire du droit et des institutions, c'est le mécanisme des règles et leur agencement, ce sont les principes et les procédures. Un juriste qui abaisserait toutes ces exigences aurait perdu son titre ». Deux directives qui n'ont rien perdu de leur actualité et que je livre à la méditation de ceux qui auront le temps de lire cette préface... Puis-je aussi, à titre subsidiaire, livrer quelques réflexions personnelles non point sur l'histoire de l'histoire du droit ni même sur l'histoire du droit, mais sur celui qui l'écrit : l'historien du droit. Elles partiront d'une anecdote qui m'a d'abord fait rire puis beaucoup réfléchir. C'était en 1984, nous étions Jean Gaudemet et moi-même à Cambridge, venus participer au congrès de droit canonique médiéval, un congrès qui

HISTOIRE DE L'HISTOIRE DU DROIT

8 a lieu tous les quatre ans, et nous écoutions, je crois, la communication de Brian Tierney. A la fin de cette communication, nous levons la main pour poser quelques questions à l'orateur. " Honneur aux dames » : je pose ma première question gardant la seconde pour " les discussions de couloir ». Jean Gaudemet se penche vers moi et me dit : " j'allais la poser », puis il pose la sienne : c'était ma deuxième... Anecdote révélatrice. L'historien du droit est d'abord, comme le disent si joliment nos collè-

gues italiens, le fils ou la fille académique de celui qui a guidé vos premières

recherches, qui, même sans que vous en ayez pleinement conscience, vous a trans- mis sa manière de chercher, de s'interroger, bref tous ses réflexes scientifiques qui peu à peu sont devenus les vôtres. Ils sont infiniment plus importants que les idées ; plus durables aussi, car même le " fils rebelle » bien souvent les conserve. Mais l'historien du droit est aussi fils de son temps, sensible à un environnement voire à des modes qui le conduisent à se poser des questions que ses prédécesseurs

ne s'étaient pas posées ou s'étaient posées différemment. Aurais-je prêté la même

attention au nom s'il n'y avait pas eu les revendications des féministes ? Aurais-je fait dans mon livre à la sociologie et à la science politique la place que je leur ai donnée sans Jean Gaudemet et Jean Carbonnier ? Même lorsque poussés par l'" environnement » nous explorons des champs nouveaux ou des sources nouvelles, c'est souvent néanmoins grâce aux travaux de nos prédécesseurs que nous y sommes conduits. Aussi les reproches qu'on leur adresse parfois de ne pas les avoir traitées me paraissent-ils la plupart du temps infondés. Autant la critique de telle ou telle interprétation ou de telle ou telle hypothèse, me paraît admissible, voire nécessaire pour une vision plus exacte des choses, autant le reproche du " silence » me semble le plus souvent injuste. Puis-je prendre là encore l'exemple de Gabriel Le Bras ? Avec Paul Fournier, son maître, il a profondément renouvelé l'histoire des collec- tions canoniques ; nul pourtant n'avait plus que lui conscience d'être tributaire de cette chaîne du savoir érudit qu'il faisait volontiers remonter jusqu'au XVII e siècle. Il n'en reste pas moins que Gabriel Le Bras est Gabriel Le Bras, car l'historien du droit est unique. Unique dans sa réceptivité, unique dans sa perception, unique dans sa réflexion. Lui dans son oeuvre. Fort heureusement . C'est aussi ce qu'illustre l'histoire de l'histoire du droit. A

NNE LEFBEVRE-TEILLARD

Président de la Société d'Histoire du droit

Professeur à l'Université Paris II

INTRODUCTION

J

ACQUES POUMAREDE

Les commémorations et les célébrations en tous genres sont - dit-on - un exercice auquel les Français s'adonnent volontiers, et les universitaires plus que les autres. L'année encore proche du bicentenaire du Code civil en fournit un exemple. Ce sont là des occasions de célébrer les valeurs et les principes fondateurs, d'honorer les ancêtres et de resserrer les liens du groupe, c'est-à-dire, se conforter dans la bonne opinion que l'on a de soi-même. Mais cela peut-être aussi l'occasion de faire un bilan, de poser un regard neuf sur des pratiques ou des méthodes, de réévaluer une production matérielle ou intellectuelle. Un tel exercice de réflexivité, les historiens des facultés des Lettres le pratiquent depuis longtemps et au moins depuis trente ans. Des travaux pionniers ont ainsi marqué l'essor de l'historiographie française, comme Faire de l'histoire, un ouvrage collectif dirigé par Jacques Le Goff et Pierre Nora (1974)

1, l'Ecriture de l'Histoire

(1975) de Michel de Certeau2 ainsi que quelques autres, dont la thèse de Charles-

Olivier Carbonnell

3. Au milieu des années 1970, l'occasion avait été fournie par le centenaire de la Revue Historique fondée par Gabriel Monod sous l'influence et en réaction contre la science historique allemande; puis quelques années plus tard ce fut le cinquantenaire

des Annales qui a permis de réévaluer la " petite révolution intellectuelle »opérée

par l'introduction de l'histoire dans le champ des sciences sociales sous l'égide de ces deux icônes que sont devenues les fondateurs Marc Bloch et Lucien Febvre. Ensuite, toutes les strates de la " nouvelle histoire » ont donné lieu à de multiples débats dont certains durent encore : la domination de l'économique et du quantitativisme avec Braudel et Labrousse, les influences des vulgates du matérialisme historique et du structuralisme, l'irruption de l'ethno-histoire et le passage par l'histoire des menta- lités, le retour du politique et l'invention de " l'histoire immédiate», ainsi que toutes les entreprises d'instrumentalisation depuis le culte du "patrimoine» jusqu'au "devoir de mémoire » 4.

Professeur à l'Université de Toulouse I.1J. LE GOFF et P. NORA (dir.), Faire de l'histoire, Paris, Gallimard, 1974.

2 M. DE CERTEAU, L'écriture de l'histoire, Paris, Gallimard, 1975.

3 Ch.-O. CARBONNELL, Histoire et historiens, la mutation idéologique des historiens français,

Toulouse, Privat, 1976; du même :L'historiograpahie, Paris, Puf-Que sais-je ?, 2003, 8e éd..

4 Pour un exposé d'ensemble, voir : Ch. DELACROIX, F. DOSSE, P. GARCIA, Les courants

historiques en France 19e-20esiècle, Paris, A. Colin, 2002.

Jacques POUMAREDE

10 Faire l'histoire de l'histoire a élargi le territoire des historiens et les a entraînés vers de nouvelles problématiques comme, par exemple, sous l'influence de Pierre

Bourdieu

5 l'étude sociologique des institutions académiques et des réseaux

universitaires ainsi que des individus qui les ont composés

6 . L'historiographie est

devenue elle-même une discipline à part entière dans les programmes pédagogiques et scientifiques des départements d'histoire. Sans doute, dans ce mouvement il y a bien eu quelques fausses querelles,

quelques inflations dues à des stratégies académiques ou éditoriales, mais faire

passer Clio de l'autre côté du miroir pour voir comment se fabrique l'histoire, par qui et pour quoi, c'est globalement une démarche qui répond à une exigence épisté- mologique essentielle pour la bonne santé d'une discipline. On peut s'interroger sur les raisons pour lesquelles les historiens du droit sont restés longtemps en dehors de ce mouvement sans chercher à se poser ces questions. Il y a vingt-cinq ans nous avions fait ce constat à l'occasion d'un anniversaire

oublié: celui de la création officielle du cours d'histoire générale du droit français en

1880

7. Les propos tenus peuvent paraître aujourd'hui un peu véhéments et marqués

par une phraséologie datée : une analyse sans doute rapide qu'il faut mettre au compte d'une celeritas juvénile, mais qui exprimait néanmoins les interrogations partagées par bon nombre de collègues et d'amis de notre génération. Au tournant des années 1970 et 1980, les historiens du droit entretenaient, au moins en France, une sorte de complexe obsidional. Leurs réunions professionnelles

étaient souvent marquées par l'inquiétude sur le sort de leur discipline. Ils se

sentaient assiégés, menacés par une succession de réformes des études juridiques et incertains sur leurs objectifs pédagogiques et scientifiques. Nous pensions que l'ouverture d'un chantier historiographique sur les origines de notre discipline, une enquête sur les conditions dans lesquelles elle avait acquis et tenu sa place dans le concert des études juridiques et historiques pouvait nous aider à la conforter dans son identité. Un de ceux avec qui nous avons le plus souvent

évoqué cette nécessité est le regretté Jacques Lafon dont nous tenons ici à saluer la

mémoire 8. Pour quelles raisons les recherches que nous appelions de nos voeux n'ont-elles pas été engagées à l'époque ? De futurs historiographes le diront sans doute. Ce que

nous appelons " la section » n'était pas encore prête aux réévaluations inévitables.

Aussi, comme cela arrive dans pareille situation, c'est à ses confins que des recherches furent engagées. Les travaux d'Olivier Motte (1983-1989) sur le cercle

5 P. BOURDIEU, Homo academicus, Paris, Ed. de Minuit, 1984.

6 Voir les travaux de l'historien Ch. CHARLE et notamment : La faculté des lettres de Paris,

1809-1908, Paris, INRP-CNRS, 1985; La République des universitaires 1870-1940, Paris, Ed.

du Seuil, 1994; " La toge ou la robe ? Les professeurs de la faculté de droit de Paris à la Belle

époque », Rev. d'hist. des facultés de droit et de la science juridique, 1988, n°7.

7 " Pavane pour une histoire du droit défunte (sur un centenaire oublié),», Procès, 1980, n°6,

p. 91-102.

8 Jacques Lafon (1941-1999), professeur d'histoire du droit (agrègation 1970) à l'université de

Dijon puis de Paris I et diplomate; voir la liste de ses travaux dans J. L

AFON, Itinéraires de

l'histoire du droit à la diplomatie culturelle et à l'histoire coloniale, Paris Publications de la

Sorbonne, 2001; on lira ses positions dans : " Droit et histoire », Rev. d'hist. des facultés de

droit et de la science juridique, 2000, n° 21.

INTRODUCTION

11 des admirateurs français de Savigny et de l'Ecole historique 9 ont attiré l'attention sur quelques figures du XIXe siècle qui ont joué des rôles fondateurs comme Lerminier,

Leferrière, Laboulaye ou Klimrath, bien que ce dernier ait été déjà remis en lumière

par les études de Jean Yver

10. Edités en Suisse ou en Allemagne, les travaux

d'Olivier Motte n'ont sans doute pas trouvé rapidement en France l'écho qu'ils mé- ritaient, ils ont tout de même inspiré quelques recherches

11. Vers la même époque,

est paru aussi l'ouvrage sur ces mêmes questions de l'historien américain D. R.

Kelley

12. En fait, l'entreprise historiographique n'a été véritablement lancée que vers la fin des années 1990 et l'inévitable effet commémoratif n'y est probablement pas pour rien. Les interrogations récurrentes des juristes sur leurs rapports avec les sciences

sociales ont remis à jour des débats et des rivalités qui ont opposé, un siècle plus tôt,

au tournant de la Belle Epoque, les tenants d'une nouvelle science juridique enfin dégagée de l'Exégèse et les observateurs en tout genre du "fait social», sociologues durkheimiens en tête. Dans ce concert, il était important de faire entendre la voix des historiens du droit. Et c'est Jean-Louis Halpérin qui s'est chargé de tenir le pupitre avec brio. Après un article remarqué sur Adhémar Esmein (1997)

13, il a fait paraître

dans la Revue d'Histoire des sciences sociales (2001) une contribution très docu-quotesdbs_dbs13.pdfusesText_19

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