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i EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO FAMILIA Y SU RECEPCIÓN EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO

TESIS PARA OPTAR AL GRADO DE MAGÍSTER EN DERECHO PRIVADO

Alumno: Gabriel Muñoz Bonacic

Profesor Guía: Cristián Lepin Molina.

Santiago, Chile

2014
ii

TABLA DE CONTENIDO

CAPÍTULO I

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FAMILIA............................................................9

1. Significado etimológico.........................................................................................9

2. La familia en los albores de la humanidad.........................................................10

3. La familia en la Grecia clásica............................................................................14

3.1. Matrimonio, filiación y divorcio en Grecia........................................................17

4. La familia en Roma.............................................................................................22

4.1. El parentesco...................................................................................................26

4.2. El matrimonio en la sociedad Romana............................................................28

4.3. Los esponsales y las formas de contraer el vínculo matrimonial....................33

4.3.1. La conferratio................................................................................................34

4.3.2. La coemptio..................................................................................................37

4.3.3. El usus..........................................................................................................37

4.4. La dote.............................................................................................................38

4.5. La disolución del matrimonio...........................................................................41

4.6. La filiación........................................................................................................45

4.7. La adopción.....................................................................................................46

4.8. La adrogatio.....................................................................................................49

iii

4.9. El concubinato.................................................................................................52

5. La tipología de la familia Romana......................................................................54

5.1. El tránsito de familia extensa amplia o compuesta a la familia nuclear...........54

5.2. Res Privata- Res Pvblica-Imperium.................................................................57

5.3. El pensamiento cristiano en la articulación de la nueva familia Romana........59

5.4. Los peculios y los derechos hereditarios como sustento de la modificación

6. La familia en la Edad Media...............................................................................66

7. La familia con la revolución francesa..................................................................70

8. La familia en la actualidad..................................................................................73

CAPÍTULO II

EL ESTADO DE FAMILIA......................................................................................79

1. Los elementos articuladores de la relación familiar............................................79

a) Comunidad de personas....................................................................................79

b) Affectio familiaris................................................................................................80

c) Relación de pareja o parentesco sanguíneo......................................................80

d) Autoridad directiva..............................................................................................81

e) Residencia..........................................................................................................83

2. Concepto de familia............................................................................................84

3. Fines de la familia...............................................................................................89

a) Sexualidad y reproducción de la especie...........................................................89

iv

b) Económico y producción....................................................................................90

c) Social y cultural...................................................................................................91

d) Político y poder...................................................................................................92

4. La familia como agrupación biológica, sociológica y jurídica.............................94

a) Agrupación biológica..........................................................................................94

b) Agrupación sociológica.......................................................................................95

c) Concepto jurídico................................................................................................99

5. La naturaleza jurídica de la familia...................................................................104

a) La familia como persona jurídica......................................................................104

b) La familia como organismo...............................................................................108

c) La familia como institución................................................................................109

6. Familia de hecho y de derecho.........................................................................113

6.1. La familia de derecho....................................................................................113

6.2. La familia de hecho........................................................................................122

6.2.1. La familia de hecho en personas del mismo género..................................129

CAPÍTULO III

EL CONCEPTO DE FAMILIA EN LOS CUERPOS LEGISLATIVOS DE

NUESTRO PAÍS...................................................................................................136

1. La familia en los primeros Reglamentos Constitucionales...............................136

2. La familia en las Constituciones Políticas de la República...............................139

v

2.1. La Constitución Política de 1818...................................................................139

2.2. La Constitución Política de 1822...................................................................141

2.3. La Constitución Política de 1823...................................................................143

2.4. La Constitución Política de 1828...................................................................145

2.5. La Constitución Política de 1833...................................................................147

2.6. La Constitución Política de 1925...................................................................150

2.7. La Constitución Política de 1980...................................................................153

3. La familia en el Código Civil.............................................................................177

3.1. Matrimonio y régimen patrimonial..................................................................177

3.2. Bienes Familiares..........................................................................................184

3.3. Familia y alimentos........................................................................................187

3.3.1 La situación anterior a la ley 19.585............................................................187

3.3.2. La situación con posteridad a la ley 19.585................................................191

3.4. Familia y guardas..........................................................................................194

3.5. El derecho de uso y habitación......................................................................199

3.6. Familia y sucesión por causa de muerte.......................................................201

3.6.1. La situación previa a la ley 19.585.............................................................203

3.6.2. La situación con posteridad a la ley 19.585................................................206

4. La Familia en la ley de matrimonio civil............................................................217

4.1. La situación antes de la modificación............................................................218

4.2. La familia con la ley 19.947...........................................................................221

5. La familia en la ley de violencia intrafamiliar....................................................232

vi

5.1. La primera ley de violencia intrafamiliar 19.325............................................232

5.2. La actual ley de violencia intrafamiliar 20.066...............................................236

6. La familia en la ley de adopción.......................................................................242

6.1. La familia en la ley 7.613...............................................................................243

6.2. La familia en la ley 16.346.............................................................................249

6.3. La familia en la ley 18.703.............................................................................253

6.3.1. La adopción simple.....................................................................................253

6.3.2. La adopción plena......................................................................................256

6.4. La familia en la actual ley 19.620..................................................................262

7. La familia en los tratados internacionales suscritos por Chile..........................276

7.1. La declaración Americana de los derechos y deberes del hombre...............277

7.2. La Declaración Universal de Derechos Humanos.........................................279

7.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos..................................282

7.4. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales......285

7.5. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.................................287

7.6. La Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer......................................................................................................290

7.7. La Convención de los Derechos del Niño......................................................296

8. Los proyectos de ley sobre uniones civiles o de hecho....................................305

8.1. El proyecto sobre fomento de la no discriminación y contrato de unión civil

entre personas del mismo sexo............................................................................306

8.2. El proyecto de ley que establece un régimen legal para las uniones de

vii

8.3. El proyecto de ley que establece regulación para las uniones de hecho......311

8.4. El proyecto que regula la celebración del contrato de unión civil y sus

consecuencias patrimoniales................................................................................314

8.5. El proyecto que establece un pacto de unión civil.........................................317

8.6. El proyecto que regula los pactos de uniones civiles....................................321

8.7. El proyecto regulatorio de la figura contractual de acuerdo de vida en

8.8. El proyecto de ley que crea el acuerdo de vida en pareja.............................329

9. Los proyectos de ley destinados a cautelar el matrimonio entre personas de

distinto sexo................................................................................................................334

9.1. El proyecto que modifica el artículo 31 de la ley 19.620 sobre Adopción de

9.2. El proyecto que sustituye el inciso quinto del artículo 1° de la Constitución

Política de la República..............................................................................................335

9.3. El proyecto que reforma el artículo 1° de la Constitución Política de la

República con el objeto de fortalecer la protección de la familia..........................336

10. Los proyectos de ley que posibilitan la unión conyugal de personas del mismo

10.1. El proyecto sobre el contrato de matrimonio entre personas del mismo

viii

CAPÍTULO IV

EL CONCEPTO DE FAMILIA EN LA JURISPRUDENCIA.................................344

1. Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de Marzo de 2008..........................344

2. Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de Marzo de 2007..........................346

3. Juzgado de Letras de Río Negro, 31 de Octubre de 2000...............................349

4. Juzgado de Letras de Arica, 13 de Enero de 2003..........................................351

5. Corte Suprema, 21 de Agosto de 2006............................................................355

6. Corte de Apelaciones de La Serena, 08 Enero de 2007..................................357

7. Corte Interamericana de Derechos Humanos..................................................360

8. Tribunal Constitucional.....................................................................................365

ix

RESUMEN

Nuestro legislador protegió a la familia de derecho o articulada mediante el matrimonio como su única forma de manifestación. Lo anterior sufrirá un cambio o giro con la entrada en vigencia de las leyes 19.585 sobre Filiación, 19.947 de Matrimonio Civil y 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, las que establecen los mismos derechos para los hijos, posibilitan el divorcio por la sola manifestación de voluntad, reconociendo, además, la violencia entre convivientes. Lo anterior se traduce en que el matrimonio es la principal forma de manifestación de la familia, pero en ningún caso la única de ellas, otorgando amparo y reconocimiento legal a las uniones de hecho o simple convivencia, incluso a las personas del mismo género. o. 1

INTRODUCCIÓN

El concepto "familia" es trascendente y controversial tanto en el ordenamiento jurídico nacional como extranjero ya que es difícil determinar con precisión sus distintos elementos, en efecto, la ley romana, los códigos clásicos y los cuerpos constitucionales sólo hacen una referencia tangencial impidiendo consignar con claridad su composición, estructura y los límites de la misma. Así, nuestra carta fundamental, en su artículo primero se limita a señalar que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, respecto de lo cual existe plena conformidad tanto entre las posturas conservadoras como en las más liberales, sin embargo, el vacío legal en cuanto a su composición como a su naturaleza jurídica desata una de las más fuertes, polémicas e intensas discusiones en el ámbito dogmático como práctico, incorporando en ella argumentación histórica, ética, moral, ideológica, filosófica y religiosa, impidiendo así dimensionar concretamente el esencial concepto. Basta un somero análisis de nuestros cuerpos normativos para verificar la dicotomía existente. En ese orden de ideas, el actual artículo 815 del Código Civil, en una aproximación más concreta, al tratar los derechos de uso y habitación, señala que "la familia comprende al cónyuge y los hijos, tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario 2 o el habitador no esté casado ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución", de este modo, se desliga el vínculo matrimonial como uno de los elementos que la componen. Contrario sensu, el vigente artículo 141 del mismo cuerpo legal, al referirse a los bienes familiares, dispone que la cautela del inmueble que sirve de residencia principal a la familia como los bienes muebles que lo guarnecen, sólo es aplicable en la medida en que existan cónyuges, es decir, la unión del hombre y la mujer amparada por un vínculo de derecho como lo es matrimonio, lo que constituye el punto de partida para los debates doctrinarios sobre los elementos que articulan e integran la familia. La entrada en vigencia de la "Nueva Ley de Matrimonio Civil", que vino a sustituir la antigua legislación que databa del año 1884, constituyó el cambio más profundo y radical de nuestra estructura familiar, ya que termina con la burda y fraudulenta nulidad matrimonial basada en la incompetencia del Oficial del Registro Civil en relación con el domicilio de los contrayentes, y por primera vez luego de 120 años, se materializa un cuerpo normativo con divorcio que disuelve el vínculo matrimonial, verificada la separación de hecho de los cónyuges. Además, del establecimiento del divorcio sanción o por culpa, cuando se ha incurrido en una violación grave de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en común. 3 Sólo cabe recordar para el desarrollo del presente trabajo, cuán ardua, extensa y polémica fue la discusión de esta ley entre los diversos estamentos sociales, ya que reflejó como elemento de fondo que no sólo estaba la posibilidad de disolver el matrimonio en sí, sino más bien, la destrucción de la "familia de derecho" o sea la que se funda únicamente en el estatuto matrimonial. Por ello, tal disposición

legislativa, en su artículo 1° se limita señalar que la familia es el núcleo

fundamental de la sociedad, para indicar que el matrimonio es la base principal de la familia, dejando abierta la posibilidad de otra forma de manifestación, que aunque no principal, pueda ser considerada y protegida como familia. La falta de fisonomía sobre su composición se demuestra de mejor modo en la ley 20.066 de violencia intrafamiliar, ya que en conformidad al artículo 1° su objeto "es prevenir, sancionar y erradicar la violencia al interior de la familia", para luego en su artículo 5°, definir la misma como el maltrato que "afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente, procediendo también cuando ocurra entre los padres de un hijo en común, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de los integrantes del grupo familiar", así las cosas, se amplía la noción e integración de familia, custodiando y protegiendo las uniones constituidas 4 por la mera convivencia. Todo lo anterior sirve de fundamento para exponer la terminología "familia" con sus elementos, posturas y fundamentos, en donde la realidad fáctica o social pone en jaque o en una situación en extremo compleja la tipología de la familia tradicional, la que durante mucho tiempo se fundó en la unión amparada por un matrimonio, mentalidad que en nuestro país sufre un giro desde fines del siglo XX, en donde la creciente unión afectiva o comunidad de vida entre el varón y mujer sin vínculo nupcial, puso de manifiesto la necesidad de establecer un marco regulatorio en beneficio de los hijos y sus progenitores, lo cual, se tradujo en la promulgación de la ley 19.585, el 26 de Octubre de 1998, la que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación, eliminando una odiosa y discriminatoria legislación que distinguía entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, otorgando ahora, los mismos derechos en materia de alimentos y sucesorios a todos ellos, sean o no matrimoniales, encarnando el principio de igualdad y la necesidad de ellos de acceder a una familia. El debate en torno a estos cuerpos normativos parece no haberse agotado, toda vez que, la discusión respecto del concepto y composición de la familia se acelera cada día más, ya que en nuestros días comienza a cobrar relevancia la regulación de las uniones de hecho entre parejas del mismo y distinto sexo, el matrimonio entre personas del mismo género y la adopción de niños por 5 cualquiera de las parejas referidas. Cabe señalar que en el último Censo de Población y Vivienda del año 2012, un

16,2% de los chilenos articula su realidad familiar en torno a la mera convivencia,

mientras que el Registro Civil nos indica que en el año 2012 del total de niños nacidos tan sólo tan sólo el 30,27% lo hizo bajo el matrimonio de sus padres, mientras que la gran mayoría, es decir, el 69,73 se materializó sin unión conyugal de sus progenitores. Por ello resulta de gran interés analizar el concepto familia, poder comprender su composición y estructura a lo largo del tiempo, en especial en la sociedad chilena, para exponer las conclusiones de su permanente proceso evolutivo y para determinar si es o no necesario definir legalmente esta institución, es importante señalar que no se pretenderá pronunciar una concepción precisa y concreta que satisfaga todos los requerimientos de las distintas posturas analizadas, ya que si no se ha podido efectuar en cientos de años tampoco lo logrará el presente trabajo académico, sino, más bien indagar en sus elementos constitutivos que permitan acercarse a una noción básica para distinguirla de otras agrupaciones sociales, siendo el objetivo principal, precisar cual de ellas es la que merece la protección del legislador como grupo primario e irreductible de la sociedad. La posible solución del problema planteado pasa por un criterio dogmático, 6 práctico e interpretativo, no sólo de aquellos que intervienen en el proceso formativo de la ley y su posterior aplicación, es decir, tanto de la potestad del ejecutivo, del legislador y de los tribunales de justicia, sino de todos los sectores y estamentos de la sociedad, ya que sólo un análisis integral que considere la realidad fáctica ayudará a determinar un acercamiento al concepto, su cautela legal y los elementos que componen esta esencial comunidad de vida. Basándose en ello, la hipótesis planteada es demostrar que el legislador nacional ha pretendido proteger únicamente la familia matrimonial, reconociendo y amparando únicamente la articulada mediante el enlace conyugal, homologando en diversas ocasiones el término matrimonio con el de familia. El tipo de investigación es documental mediante bibliografía que permita abordar las bases doctrinarias y dogmáticas del tema a desarrollar, no sólo con textos jurídicos sino que también los de carácter sociológico que ayuden a entender la familia como un proceso social y evolutivo, abordando una dinámica descriptiva, correlacional y explicativa. En primer término descriptiva, ya que se pretende arribar a una aproximación del concepto en estudio, identificando criterios, presupuestos o elementos rectores que en la medida de lo posible permita distinguir o identificar cuando se está en presencia de una familia. 7 En segundo termino se aborda una dinámica correlacional, ya que se pretende establecer si existe relación entre las variables de la hipótesis planteada. Es decir, si la variable independiente "reconocimiento y protección legislativa de la familia", afectará a la variable dependiente, a saber "matrimonio y/o uniones de hecho". Lo anterior contribuirá a responder la interrogante principal de este trabajo, cual es, siquotesdbs_dbs24.pdfusesText_30

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