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1 1

UNIVERSITE MONTESQUIEU-BORDEAUX IV

ECOLE DOCTORALE DE DROIT (E.D.41)

DOCTORAT en DROIT

Nicolas TOMC

MOURIR A L"HÔPITAL : ENTRE DROIT PRIVE ET DROIT PUBLIC.

APPROCHE PRATIQUE THEORIQUE ET PHILOSOPHIQUE

Thèse dirigée par Monsieur le Professeur Jean-Marc TRIGEAUD soutenue le 28 novembre 2012 JURY

Madame Catherine LABRUSSE-RIOU,

Professeur émérite à l"Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Rapporteur

Monsieur Gérard MEMETEAU,

Professeur à l"Université de Poitiers, Rapporteur

Monsieur Jean-Marc TRIGEAUD,

Professeur à l"Université Montesquieu-Bordeaux IV

Monsieur Alexandre ZABALZA,

Maître de conférences HDR à l"Université Montesquieu-Bordeaux IV 2 2 3 3

A ma femme et ma fille,

qui portent en elles ma famille présente et à venir. 4 4 5 5

Remerciements

*J"adresse mes premiers remerciements à mon directeur de thèse, Monsieur le Professeur Jean-Marc TRIGEAUD. Ses intuitions, sa confiance, ainsi que sa capacité à percevoir

immédiatement les perspectives d"une approche de philosophie du droit ont été les principaux

enseignements qu"il m"a transmis, parmi tant d"autres, cachés derrière les voiles du langage. *Mon enthousiasme à réaliser ce travail aurait pu succomber aux vicissitudes de la vie sans l"amour de ma femme, sa patience, ses précieux conseils emplis de sagesse, et ses intuitions que seule une épouse porte en elle. A toi, j"associe notre fille, son regard et sa lumière. *C"est à mes parents que je pense également, ceux dont le soutien indéfectible fut, le plus souvent en silences, celui que seuls des parents peuvent apporter. *Mon coeur ne saurait ignorer aussi Kheira, Lilia et Sophiane, qui, chacun avec ses moyens m"a soutenu, et a contribué, à sa mesure, dans la réalisation de cette thèse.

*Enfin, c"est à tous ceux qui ont suscité mon interrogation sur la mort, et avant tout sur la vie,

ceux qui ne sont plus ici, et ceux qui encore là savent si bien parler de l"existence avec amour, en dehors des canons de la recherche scientifique. 6 6 7 7 " Mais ce point-là, ne l"avions-nous pas justement établi il y a déjà un bon moment, quand nous disions : toutes les fois que l"âme a recours au corps pour examiner quelque chose, utilisant soit la vue, soit l"ouïe, soit n"importe quel autre sens (par " avoir recours au corps » j"entends : " utiliser les sens pour examiner quelque chose ») alors elle est traînée par le corps dans la direction de ce qui jamais ne reste même que soi, et la voilà en proie à l"errance, au trouble, au vertige, comme si elle était ivre, tout cela parce que c"est avec ce genre de choses qu"elle est en contact ? » 1

1 Platon, Phédon, trad. M. Dixsaut, GF Flammarion, Paris, 1991, 79c-79d, p. 242.

8 8 9 9

INTRODUCTION

I. Les problèmes posés et leurs délimitations

1.- Rien de plus aisé, en apparence, de définir ce qu"est un mourant : c"est, dit-on

couramment, celui qui va mourir, mais dont la vie persiste, durant cette période où il est

impossible d"avoir même connaissance de l"étendue de ce qui lui reste à vivre, et donc

d"anticiper sur une issue que l"on sait cependant fatale. Héritier des Stoïciens, de premiers

juristes civilistes l"ont compris en s"attachant à définir cette modalité temporelle d"une

obligation qu"est la " condition » centrée sur l"exemple même de la mort : mors certa, hora est incerta.

2.- Néanmoins, ces observations seraient a priori réductrices, et leurs insuffisances

pratiques apparaîtraient évidentes, si doivent surgir par la suite des problèmes de nature

immédiatement juridique. Ceux-ci consistent à regarder le sujet de droit en lui-même, du point

de vue de la simple capacité juridique, hors de toute institution la lui confisquant sous partie,

ou la plaçant sous contrôle, face à un envirronnement qui a cessé de correspondre à son milieu

naturel, social et familial originaire de vie, et qui le met désormais en contact, sans rupture

pour autant avec le précédent (sa famille, ses proches ou divers êtres de " confiance » le

suivront volontiers), d"un ensemble nouveau d"acteurs professionnels participant de l"univers hospitalier.

3.- La question, dès lors, ne cessera d"avoir à se demander ce qu"il en est de la

manifestation, ou de la possibilité de manifestation de ses droits, droits inhérents à sa

10 10

personnalité juridique, et de leur respect. Car, le changement des relations mêmes qui lui sont

imposées, avec un milieu ambiant, risque largement d"avoir quelque incidence à cet égard, et

il peut même se faire, qu"à la faveur d"un tel changement, les personnes de son milieu

originaire modifient elles-mêmes leur comportement à son endroit, de manière à menacer de

tels droits. Encore faut-il s"interroger sur les conséquences que produit, sur ce point, la

distinction de nature juridique civile et privée, ou plus généralement publique (constitutionnelle, administrative) des droits en cause ; voire, plus subtilement des libertés

(elles-mêmes civiles ou publiques) sous-jacentes à ces droits subjectifs, dans le langage

classique des sources, et n"obligeant par là personne " activement » (aucun débiteur) dans leur

exercice. Car, il est à prévoir que l"atteinte aux premiers n"est pas la même que l"atteinte aux

seconds, et que le traitement qui lui est réservé en droit positif peut, non seulement ouvrir à un

enseignement différencié, mais également révéler un déséquilibre assez profond, orientant

vers la nécessité de rétablir ce qui semble plus conforme à un " ordre des choses ». En effet,

force sera de constater, progressivement, que la personne juridique se trouve beaucoup plus

souvent protégée à travers une approche qui ne la saisit qu"au plan du droit public, et sous le

contrôle d"institutions rattachées à son champ, tels que les comités d"éthique. Là, il ne s"agit

que d"examiner le respect de libertés et de droits publics fondamentaux, ce à quoi oeuvre notamment la jurisprudence administrative ; alors qu"il est plus rare, en dehors des questions classiques de mise sous contrôle de tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice, qui agitent les

familles et les tribunaux civils, que se pose la question même du respect d"une liberté, ou d"un

droit civil tout aussi fondamental, et dont la violation est donc peu fréquemment alléguée devant la juridiction civile ou pénale, de droit commun. Ceci paraît d"ailleurs d"autant plus surprenant attendu que la doctrine traditionnelle des sources enseigne une sorte de priorité des

droits et libertés privés, sur les droits et libertés publics. Tout dépend de la façon dont on

prend " l"ordre des choses » : soit à partir de la vie sociale et publique, pour aller au sujet de

droit, soit à partir du sujet de droit lui-même, pour aller à la vie sociale et publique, selon la

méthode dogmatique de l"enseignement du droit positif, respectant l"ordre de priorité des sources, dont la première est l"être humain lui-même.

4.- Est ainsi posé le problème même que doit affronter notre travail, par différentes

entrées, et différentes superpositions d"approches, s"efforçant d"inclure, aussi bien des

données philosophiques, de sciences humaines, ou culturelles. Il tient à l"examen critique,

sans prétention à l"exhaustivité, de la situation où se trouve le mourant, celui-là même dont

la définition sera à élaborer, et à approfondir, mais dont on sait déjà qu"il est une personne

11 11 juridique, dans la mesure donc où se profile pour lui une issue fatale. Car cette situation

présente un aspect rarement observé qui oblige à l"effort d"analyse, à la fois le juriste, peut-

être interdisciplinaire, en tant que théoricien, mais avant tout privatiste, et le philosophe du

droit en raison même de la dimension à caractère quasiment méta-positif, pour ne pas dire

métaphysique, d"un inévitable questionnement sous-jacent, touchant la personne elle-même,

et le traitement que la société, globalement, lui réserve, dans le champ hospitalier comme dans

celui des institutions. Un tel aspect vise donc une rencontre problématique entre droit privé et

droit public, et tend à les relier tous deux, selon une double hiérarchie, en somme, selon

l"angle personnel ou social où l"on se place, au langage même de sources du droit, en général,

en terme de libertés et de droits subjectifs, gravitant autour du sujet de droit, là où

s"engouffrent le mieux les préocupations théoriques de l"école (classements à l"infini des

libertés : passive, active, etc.), et les exigences du philosophe, éthicien, porté par le souci que

la valeur de justice, qui inspire les libertés et les droits, a pour siège la personne humaine elle-

même.

II. Données préalables

5.- En abordant la question du statut du mourant

2 à l"hôpital3, il est nécessaire de dire aussi

clairement que possible dans quel esprit nous pensons la traiter. Il ne s"agira que du mourant, et non de la mort prise isolément. Le mourant sera entendu au sens de celui qui meurt, des

suites de la maladie, en priorité, mais aussi et sans qu"il ne soit besoin de le préciser en toute

occasion, de toute personne de quelque âge que ce soit, qui, arrivée en fin de vie, s"est

retrouvée pour une raison ou une autre au sein d"une unité hospitalière. Car, c"est à l"instar des

droits de celui qui est malade qu"il conviendra de dessiner le profil de celui qui meurt. Notre

étude portera donc, essentiellement et malgré la généralité du problème, sur l"approche

critique de la mort à l"hôpital, depuis les fondements du droit de la personne-malade-

2 Celui qui meurt ou le moriturus, avant la mort, ou le mortuus, et pendant, ou le moribundus (expression latine

tirées de l"article de J.-M. Trigeaud, Sur la mort et sur " celui-qui-voulait-mourir ». Eléments de réflexion.

Politeia, n° 3, 2003.) Il est le terme de la vie ; la fin de l"état initial de patient, puis de l"état de malade : état

intermédiaire implicitement reconnu, bien qu"apparaissant tout de même au titre de la loi n° 2002-303 du 4 mars

2002 relative au droit des malades et à la qualité du système de santé consacrant quant à elle le terme générique

de patient. Le mourant est donc celui dont le pronostic vital est engagé selon la terminologie médicale, entre vie

et mort ; la durée de cette période est indéterminée. Voir R. W. Higgins, L"invention du mourant. Violence de la

mort pacifiée, in Esprit, Fin de vie pour quoi ? janvier 2003, pp. 139 s. L"auteur oppose deux types de

prétendants à " l"invention du mourant » : un courant se situant sur le plan du droit pro euthanasique, et un autre

plus médical revendiquant, au contraire, en apparence, l"accompagnement

3 C"est là, à l"époque contemporaine, qu"environ 60% des français meurent.

12 12

mourante, en considérant l"état du droit dix ans après la loi 20024, jusqu"à l"élaboration d"une

critique de la loi de 2005

5, dont il semblerait que des projets de révisions soient à l"étude6.

C"est en ce sens que nous emploierons génériquement le terme de mourant afin de désigner celui dont le statut se rattacherait implicitement aux droits du malade dont le " pronostic vital est engagé ».

6.- Notons d"une part que la distinction malade en fin de vie

7 et mourant reposerait sur

une hypothèse parfaitement artificielle

8, selon laquelle le mourant serait celui dont le

pronostic vital est engagé, alors que le malade en fin de vie ne pourrait pas savoir réellement

quand est ce qu"il pourrait mourir, mais en aurait toutefois la certitude. Cette distinction nous semble inutile ainsi qu"inefficiente. C"est en 1986 qu"une circulaire administrative

9 définit

pour la première fois les mourants comme les patients dont la mort devrait survenir dans le délai de quelques jours ou de quelques semaines, et ce malgré la mise en oeuvre de toutes les

ressources médicales disponibles, dépassant ainsi les limites du statut du malade en fin de vie.

La notion de mourant

10 présupposerait l"inconscience ou tout ou moins l"incapacité. Or cette

appréciation de l"incapacité n"est pas uniforme et les seuls exemples des dispositions légales

étrangères le démontrent. Au Danemark, par exemple, et sans aucune généralisation, la loi du

1

er juillet 1998 précise qu" " un mourant dont la mort est inévitable peut refuser un traitement

qui ne peut que retarder la survenance de son décès. »

11. La capacité du mourant est ici

présumée. Les dispositions du droit français n"en font nulle part mention, et il conviendrait

donc de se reporter à une doctrine ainsi qu"une quasi doctrine afin de saisir le sens donné à la

loi. Notons au surplus que le Code de la santé publique ne fait référence au mourant que pour

marteler le leitmotiv de la dignité, comme si cela pouvait rendre plus effectif le droit à la

dignité : la formulation revient à cinq reprises, sous la même forme, aux articles L. 1110-5 , L.

1111-4, L. 1111-10 et L. 1111-13 du Code de la santé publique et sous une forme quasi

4 Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, préc. Voir sur ce thème, à titre indicatif, Colloque de l"Institut du droit de la

santé de Bordeuax IV, 10 d"application de la loi Kouchner, 9 mars 2012.

5 Loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie.

6 Voir en ce sens la proposition de loi relative à l"assistance médicale pour mourir et à l"accès

aux soins palliatifs, présentée à la Présidence du Sénat par R. Courteau, le 8 juin 2012.

7 Sur la question du statut du malade en fin de vie nous renvoyons à la thèse de B. Legros, Les " Droits » du

malade en fin de vie, Thèse, Les Etudes Hospitalières, 2000, où l"auteur, dans le contexte antérieur à la loi du 4

mars 2002, épuise le droit positif afin de lui trouver un régime uniforme.

8 Voir en ce sens B. Legros, Les " Droits » du malade en fin de vie,op. cit., p. 9 s. L"auteur parle

d" " euphémisme » dans les désignations contemporaine quant au mourant..

9 Circulaire DGS/3 D du 26 août 1986 relative à l"organisation des soins et à l"accompagnement des malades en

phase terminale, B.O. Du Ministère de la Solidarité, de la Santé et de la protection sociale, n° 86/32 bis 1986.

10 Voir en ce sens Z. Zairi, La dignité du mourant, mémoire Droit de la personne et de la famille, Lille 2, Univer.

du droit et de la santé, 2005.

11 Voir art. 16 al. 1 de la loi n° 482 du 1er juillet 1998.

13 13 identique à l"article R. 4127-38 du Code de la santé publique. Grammaticalement parlant, le mourant est complément d"objet indirect dans le texte du Code de la santé publique 12. Comprenons que la sauvegarde de la dignité n"incomberait donc qu"au seul médecin attendu

que le mourant ne serait qu"indirectement touché par la loi. Toute proportion gardée, le

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