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L'appel en procédure civile

par Yves STRICKLER

Professeur à l'Université de Strasbourg

Vice-président en charge de la recherche et des études doctorales

Centre de droit privé fondamental - EA 1351

1. Selon l'article 542 du Code de procédure civile : " L'appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d'appel un jugement rendu par une juridiction du premier degré ». Lorsque

le Code présente l'appel, il renvoie spontanément aux cours du même nom. Il faut néanmoins

se souvenir que la question du double degré de juridiction ne se limite pas toujours à l'existence de cours d'appel : on sait qu'en contentieux administratif, le Conseil d'Etat peut,

lui aussi, être juge d'appel et, en droit judiciaire privé, l'hypothèse d'un recours de second

degré hors la cour d'appel se vérifie à la lecture de diverses dispositions. C'est ainsi et par

exemple, qu'un recours peut être formé devant le tribunal de grande instance contre les décisions du juge des tutelles et contre celles du conseil de famille (art. R. 311-3 COJ)1 , ou

encore, qu'en procédure criminelle, apparaît un appel dit circulaire, qui consiste à saisir une

autre cour d'assises que celle qui s'est prononcée en un premier temps. Il arrive aussi que ce ne soit pas la cour mais son premier président qui devienne juridiction d'appel, comme pour les contestations concernant le montant et le recouvrement des honoraires des avocats2 . Et parfois, certains domaines sont réservés à la connaissance d'une cour particulière, indépendamment des règles ordinaires de compétence ; ainsi en est-il de la cour d'appel de Paris s'agissant de décisions rendues par les autorités de marché3 2. La norme reste néanmoins celle de la saisine d'une cour d'appel, dont l'objet premier est de maintenir un équilibre dans la chaîne de l'instance, du premier degré jusqu'au plus élevé, en passant par cette voie du second degré, qui apparaît après un temps qui a nécessairement permis aux éléments du litige de reposer. L'intervention d'une juridiction

hiérarchiquement supérieure, composée de magistrats plus expérimentés et selon un principe

de collégialité, imprime l'image d'un moyen privilégié pour assurer tant une bonne administration de la justice que la sauvegarde des libertés publiques. Ceci rejoint la présentation traditionnelle de la voie d'appel, voie de correction des éventuelles erreurs ou injustices commises en première instance4 . C'est pourquoi il n'est pas étonnant que l'article

543 du Code de procédure civile affirme que : " La voie de l'appel est ouverte en toutes

matières, même gracieuses, contre les jugements de première instance s'il n'en est autrement

disposé ». La perspective tracée est bien celle d'une voie ordinaire de recours. Et l'on

remarquera que, même lorsque l'appel est fermé, la voie d'un appel-nullité est préservée par

Mieux encore, l'article R. 211-2 du Code de l'organisation judiciaire permet, par décret en Conseil d'Etat pris

après avis du conseil de l'organisation judiciaire, de déterminer " les matières ressortissant à la compétence du

tribunal d'instance dont le tribunal de grande instance connaît en appel ».

2 Décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, art. 174 et s.

Par exemple, art. R. 621-45-II C. mon. et financier, pour le recours contre certaines décisions de l'Autorité des

marchés financiers. 4 J. Bentham, Organisation judiciaire, 1828, chap. 26, p. 135 : " Considérer une cour d'appel comme

simplement utile, ce n'est point s'en faire une assez haute idée, elle est d'une nécessité absolue ». Il présente

ainsi la mission assignée à la cour : " Réformer des décisions injustes, soit que l'injustice ait été involontaire,

soit qu'elle ait eu pour cause l'ignorance ou l'erreur ; prévenir des jugements volontairement iniques, en ôtant

l'espérance de les voir jamais exécutés ». 1. la jurisprudence en cas d'excès de pouvoir du juge 5 . Ceci étant, il n'existe pas de droit absolu

à disposer d'un

double degré de juridiction tant il est vrai que la voie d'appel ne doit pas

conduire à ralentir à l'excès le cours de la justice. De nos jours, l'idée s'est en effet imposée

que différer la justice, c'est au minimum donner le sentiment de la méconnaître, voire de

commettre un déni de justice. Aussi l'appel ne concerne-t-il que les décisions par lesquelles le

juge a tranché tout ou partie du principal 6 et, malgré l'affirmation du principe du double degré

de juridiction, il lui est apporté des exceptions, avec les hypothèses connues de suppression du

second degré de juridiction, telle la décision sur la seule compétence qui n'est susceptible que

de contredit ; ou encore, les litiges considérés comme étant de faible importance, qui sont jugés en premier et dernier ressort 7 ; l'appel est alors exclu selon un certain taux (le taux du

ressort) qui contribue à affirmer la confiance placée dans l'action des premiers juges et évite

que l'appel puisse finir par absorber la valeur du litige (tout en sachant qu'il y a ici place,

évidemment, à la responsabilité des avocats). On ajoutera qu'il est possible aux plaideurs de

renoncer à l'appel pour les droits dont ils ont la libre disposition, mais uniquement postérieurement à la naissance du litige (art. 557). 3.

Outre l'impératif de célérité, l'ouverture, large, de la voie d'appel ne doit pas inciter

certains auxiliaires de justice à multiplier les actes pour rentabiliser leur activité ou, certains

plaideurs, à user du temps de la procédure pour gérer leurs dettes privées 8 . Un droit est fait pour vivre et non pour reposer et c'est pourquoi le principe d'e fficience inspire désormais et selon le mot du premier président Guy Canivet, les réformes de la procédure civile 9 . La

maîtrise des voies de recours participe de la fonction de la voie d'appel et de l'effectivité de la

décision de première instance. De sorte que les effets attachés à la voie d'appel sont autant d'indicateurs utiles à l'approche de la nature que doit revêtir cette voie de recours. Traditionnellement, l'appel se voit assorti de deux effets majeurs : un effet dévolutif et un effet suspensif. Leur présentation structurera la réflexion ici conduite. I. L'expression du double degré de juridiction : l'effet dévolutif de l'appel 4. L'effet dévolutif de l'appel apparaît en effet comme l'expression même du double degré de juridiction. Il résulte de l'article 561 du Code de procédur e civile selon lequel " L'appel

remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué

en fait et en droit ». C'est, dit-on, dans les vieilles marmites que l'on fait les meilleures soupes : Tantum devolutum, quantum judicatum - tantum devolutum, quantum appelatum ; il

n'est dévolu qu'autant qu'il a été jugé - et il n'est dévolu qu'autant qu'il est appelé. L'appel,

si l'on suit ces brocards latins, est une voie de réformation et rien de plus, puisque la cour ne

connaît que de ce qui a été jugé et encore, uniquement dans les limites de l'acte d'appel ;

mais, dans un souci d'éviter les pertes de temps et d'énergie, la voie d'appel est aussi devenue

Sous réserve cependant de l'absence d'une autre voie de recours ouverte. Lire spéc. : Ph. Gerbay, Les effets de

l'appel voie d'annulation, D. 1993. Chron., 143. 6

Hypothèses d'appel différé, avec l'exemple de certaines ordonnances du juge de la mise en état, v. art. 776

CPC. 7

De minimis non currat praetor (" des affaire minimes, le préteur n'a cure »). A cet égard, le choix de réclamer

" un euro symbolique », pour marquer le caractère de question de principe que l'on entend donner à l'affaire en

cause, n'en est pas moins une demande déterminée et inférieure au taux du ressort : la voie de l'appel est alors

fermée : Cass. 2 e

civ., 24 janvier 1996 (franc symbolique) : " c'est ce montant qui détermine le taux de ressort »,

Bull. civ. II, n° 8.

G. Canivet, Du principe d'efficience en droit judiciaire privé, in Mél. P. Drai, " Le juge entre deux

millénaires », Dalloz, 2000, spéc. p. 247. 9

Article précité, p. 243.

2. une voie d'achèvement (A). On peut pourtant se demander aujourd'hui si l'objectif poursuivi

ne serait pas davantage à portée de main en retenant une conception plus stricte de l'appel (B).

5. A. Lorsque l'appel est ouvert, l'affaire portée devant la cour d'appel sera rejugée en fait

et en droit. C'est l'idée d'un second regard porté sur une affaire, une même affaire, déjà jugée

en première instance. 6. L'appel apparaît alors comme une voie de réformation qui tend à revenir sur une

décision rendue en première instance. C'est pourquoi, d'une part, l'existence de l'intérêt à

interjeter appel est normalement appréciée au jour de l'appel et, d'autre part, que règne -du

moins en principe- la règle dite de l'immutabilité du litige : il n'est dévolu à la cour qu'autant

qu'il a été jugé en première instance. Cette solution s'appuie sur une tradition qui consiste à

réputer que le jugement est rendu au jour de l'introduction de l'instance et qu'il ne convient ni de retarder outre mesure le jugement d'une affaire sous prétexte d'apports d'éléments

nouveaux, ni de permettre par ce biais d'échapper à la règle du double degré de juridiction et

de méconnaître, par ces apports nouveaux, le respect dû aux droits de la défense 10 7. Néanmoins, comme un temps s'est nécessairement écoulé entre le moment de la

décision en première instance et celle à intervenir de la cour, il se peut qu'une évolution ait

marqué le litige tel qu'il était apparu au premier regard. Des changements ont effectivement

pu se manifester : les titulaires de droit peuvent ne plus être les mêmes ; des pièces nouvelles

peuvent apparaître ou être produites dans l'in tervalle ; des circonstances nouvelles peuvent

aller jusqu'à rendre l'appel sans objet. Si le principe de l'immutabilité du litige est souvent

énoncé, il ne peut être entendu de manière stricte. C'est ainsi que l'appel est devenu, outre une

voie de réformation des décisions des premiers juges, une voie d'achèvement des litiges. 8. Car l'instance qui a été engagée devant les premiers juges n'est pas simplement portée devant la cour ; l'appel est aussi l'occasion de la poursuivre, de la compléter et de permettre

par ce mouvement de regrouper en un procès unique l'ensemble des éléments portés au débat

d'un même litige. Si le principe même d'un double degré de juridiction impose que les juges

du second degré ne puissent connaître d'éléments qui ont échappé à l'appréciation des

premiers juges, il est des évolutions dont il faut pouvoir tenir compte. Le Code de procédure civile autorise cette extension en diverses hypothèses : ainsi, pour " justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves » (art. 563). Un fondement juridique distinct (par exemple, une demande fondée sur l'article 1384, alinéa 1 er du Code civil -la responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde- au lieu d'une demande fondée sur l'article 1382 -la faute intentionnelle-) mais poursuivant les mêmes fins (dans notre exemple, l'indemnisation) est donc un moyen mais non une prétention nouvelle, qui peut être proposé à hauteur d'appel 11 . L'article 565 le dit d'ailleurs expressément. Les

parties peuvent aussi " expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les

demandes et défenses soumises au premier juge 12 et ajouter [celles] qui en sont l'accessoire, 10 H. Croze, Ch. Morel et O. Fradin, Procédure civile, Litec, 3 e

éd., 2005, n° 448.

En revanche, une action en nullité d'une vente et une action en réduction du prix ne poursuivent pas une même

fin et l'on serait en l'occurrence en présence d'une véritable demande nouvelle et non d'un moyen nouveau :

v. H. Croze, Ch. Morel et O. Fradin, op. cit., n° 1230 et 1231. 12

Par ex. : une demande engagée au titre de fissures apparues dans le gros-oeuvre d'une façade trouve son

prolongement dans celle relative aux défauts d'étanchéité de la même façade, qui peut donc utilement apparaître

en cause d'appel puisque les deux " demandes tendaient à l'application de la garantie décennale à des désordres affectant les façades des immeubles » : Cass. 3 e civ., 25 octobre 1989, Bull. civ. III, n° 198. 3. la conséquence ou le complément 13

». Dans une même visée, les demandes

reconventionnelles sont recevables en appel (art. 567). L'interdiction de soumettre à la cour de nouvelles prétentions (art. 564) tombe à so n tour (même texte) si c'est " pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ». Ainsi, est autorisée la prise en compte de modifications, tant concernant des éléments objectifs de la matière

litigieuse, tels les moyens nouveaux proposés à la cour, que des éléments subjectifs de la

matière litigieuse, avec l'arrivée de personnes nouvelles à hauteur d'appel. C'est l'intervention volontaire (art. 554) voire forcée (art. 555) d'un tiers en appel 14 . Enfin, la cour d'appel saisie d'un jugement ayant ordonné des mesures d'instruction ou d'un jugement ayant

statué sur une exception de procédure qui a mis fin à l'instance, peut évoquer l'affaire (art.

568) et par suite traiter les points non jugés au premier degré lorsqu'elle estime de bonne

justice de donner à l'affaire une solution définitive 15 . Il faut encore ajouter que l'irrecevabilité d'une demande nouvelle en appel n'est pas d'ordre public et que, par conséquent, sa sanction suppose une réaction des parties. Si l'adversaire ne s'y oppose pas, une telle demande peut donc utilement prospérer. 9. Le chemin qui apparaît est bien celui d'une voie d'achèvement plus que d'une simple voie de réformation. Certes, les demandes tendent aux mêmes fins, mais l'objectif est bien de mettre plus complètement un terme au litige. 10. B. Cette conception duale mais complémentaire de l'appel signifie que la cour peut en

définitive connaître d'un litige qui est en réalité différent de celui qui a été soumis au premier

juge. Au contraire, une vision plus stricte de l'appel poursuit la concentration des " moyens de la justice essentiellement sur les tribunaux » 16 11.

Ces dernières années ont vu s'affirmer un rôle plus actif donné au juge, spécialement au

juge de la mise en état des causes et, corrélativement, des obligations renforcées à la charge

des plaideurs afin que le débat puisse, le plus complètement possible, se tenir dès le premier

degré (on songe aux conclusions qualificatives et aux dernières écritures). La démarche

engagée conduit parallèlement à accentuer la mission de contrôle de la légalité du jugement

de première instance, telle que dévolue à la cour d'appel. La concentration des moyens,

spécialement, est un principe qui a le vent en poupe. Mais il faut immédiatement préciser et

Ainsi, la demande d'un droit de visite formulée par un homme a été jugée comme constituant un complément

de la défense à l'action en nullité engagée par la mère de l'enfant contre sa reconnaissance de paternité : Cass. 1

ère

civ., 21 juin 1977, Bull. civ. I, n° 288. 14

Si la première hypothèse suppose simplement un intérêt pour le tiers et un lien suffisant avec le premier

procès, la seconde, plus énergique à l'égard du tiers , impose le constat d'une évolution du litige : Cass. 3 e civ.,

22 juin 1994, n° 92-11655 (www.legifrance.gouv.fr), cité in

Da lloz Action 2006/2007. La Cour de cassation a

considéré que la mise en redressement judiciaire d'un entrepreneur, postérieurement au jugement de première

instance, constitue un fait de nature à caractériser une évolution du litige. Dans cette espèce, un syndicat de

copropriétaires avait assigné un en trepreneur pour des désordres qui étaient apparus dans des travaux

immobiliers, mais non son assureur alors même que le syndicat connaissait l'existence du contrat d'assurance ;

en appel, l'entreprise est tombée sous le coup d'une procédure collective et le demandeur songe à l'assureur qu'il

invite (mais à fins de condamnation) à l'instance. Cette évolution du litige est prise en compte -et c'est de bon

sens- par la jurisprudence. La survenance de la procédure collective " justifiait que le demandeur fasse en appel

ce qui ne lui avait pas paru indispensable en première instance » (S. Guinchard et alii, n° 541.178).

Pour une analyse de la faculté d'évocation comme un moyen de contrarier le risque de partialité des premiers

juges, qui pourraient être " froissés de voir leur jugement infirmé par la juridiction supérieure » : P. Cuche et J.

Vincent, Précis de procédure civile et commerciale, Précis Dalloz, 12 e

éd., 1960, n° 437.

J.-M. Coulon, Quelques remarques sur un projet de décret de procédure civile, Petites Affiches, 24 juin 2002,

n° 125, p. 4. 4.

rappeler avec insistance que si les praticiens ont désormais intérêt à proposer au juge toutes

les qualifications et moyens pertinents dès la première instance engagée 17 , la voie d'appel, lorsqu'elle est empruntée, permet aujourd'hui de proposer à la juridiction d'appel des moyens qui n'auront pas été soumis au premier juge.

En effet, l'article 563 du Code de procédure

civile autorise toujours à compléter les débats tenus en première instance et donc, maintient la

vision de l'appel comme une voie d'achèvement du litige. 12.

Ceci étant, il faut quitter un instant le schéma qui voit se succéder une première décision

suivie d'un arrêt d'appel pour aller vers l'idée d'un nouveau procès engagé à propos d'une

même affaire. Une première chaîne d'instances a donc été suivie et un plaideur veut recommencer, à propos de la même affaire, une nouvelle procédure. On ne peut manquer d'observer dans cette configuration, l'obligation désormais installée en jurisprudence de la concentration des moyens dès la première instance, concentration qui empêchera de recommencer la procédure devant ce juge saisi en second lieu : on sait en effet que l'autorité

de la chose jugée, fin de non-recevoir liée à la présence d'une précédente décision de justice,

ne peut être opposée qu'à la triple condition de l'identité de parties, d'objet et de cause. Si

l'objet peut être approché comme ce qui est réclamé par les parties, la cause est un ensemble

de faits juridiquement qualifiés. Or cette cause peut être abordée de deux manières fort différentes. On peut, d'abord, y voir le fondement juridique de la demande (c'est une acception juridique de la cause) ; dans ce cas et par illustration, une première demande en

nullité d'un contrat fondée sur un vice du consentement, si elle devait être rejetée, pourrait

être suivie d'une seconde demande en nullité, différemment justifiée, par exemple, pour

défaut de prix réel et sérieux. Mais on peut aussi et ensuite, approcher la cause sous un angle

matériel, seconde acception possible de la cause, vers laquelle s'est dirigée la Cour de

cassation dans un arrêt d'Assemblée plénière du 7 juillet 2006, plusieurs fois repris depuis

18 La Haute juridiction considère qu'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance

relative à la première demande, l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-

ci. À défaut, le seul changement de fondement juridique ne suffit pas à caractériser la

nouveauté de la cause. Une telle démarche se heurte désormais à l'autorité de la chose jugée

sur la demande originaire. Les seules causes qui semblent pouvoir être invoquées après une

première saisine de la justice sont désormais celles qui se sont révélées postérieurement au

jugement ou à l'arrêt rendu. C'est, en procédure civile, une lecture tout à fait nouvelle de

l'article 1351 du Code civil. Tout à fait nouvelle en procédure civile, mais pas en procédure

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