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UNIVERSITE PARIS OUEST NANTERRE LA DEFENSE

UFR Droit et Sciences Politiques - Ecole doctorale Droit et Sciences Politiques

Thèse

Pour l"obtention du grade de docteur en droit public

LE CONCEPT DE CONCURRENCE EN DROIT

Présentée et soutenue publiquement

le 8 décembre 2010 par

Monsieur Lionel ZEVOUNOU

Sous la direction de Monsieur Pierre BRUNET

Professeur à l"université Paris Ouest Nanterre la Défense,

Membre de l"Institut Universitaire de France

Membres du Jury

Monsieur Jacques CAILLOSSE, Professeur à l"Université de Paris II (Panthéon-

Assas)

Monsieur Jean-Yves C

HEROT, Professeur à l"Université Aix Marseille, rapporteur

Monsieur Antoine L

YON-CAEN, Professeur à l"Université Paris Ouest Nanterre la

Défense

Madame Valérie M

ICHEL, Professeur à l"Université Robert Schuman, rapporteur

Monsieur Eric M

ILLARD, Professeur à l"Université Paris Ouest Nanterre la

Défense

L"Université n"entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.

Remerciements

J"exprime ma profonde gratitude au professeur Pierre Brunet pour sa disponibilité, son sens critique et sa grande rigueur intellectuelle qui m"ont accompagné tout au long de cette thèse.

Je remercie également tous ceux qui ont bien voulu prendre le temps de relire quelques chapitres de la présente thèse.

Enfin, je remercie mon épouse pour son soutien indéfectible.

" (...) Car, plus on a de sagesse, plus on a de sujets d"affliction. En augmentant sa connaissance, on augmente ses tourments», Ecclésiaste 2 v.18

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE

LA CONCURRENCE COMME IDEOLOGIE

TITRE 1. La cohésion de la politique de concurrence à l"échelle de l"Union et des États membres Chapitre 1. L"évolution de la concurrence entre les interprètes européens Chapitre 2. La Commission, les juridictions nationales et l"harmonisation du droit de la concurrence aux Etats membres TITRE 2. La concurrence au service de l"intérêt général Chapitre 1. Le Conseil d"Etat, interprète du droit public de la concurrence Chapitre 2. Mise en oeuvre pratique de la politique du Conseil d"Etat

SECONDE PARTIE

LA CONCURRENCE COMME RHETORIQUE

TITRE 1. Le cadre normatif

Chapitre 1. L"élaboration de catégories juridiques Chapitre 2. Expertises et argumentaires économiques devant les interprètes

TITRE 2. Le cadre dogmatique

Chapitre 1. L"analyse économique dans le discours des économistes Chapitre 2. L"analyse économique comme ensemble de prescriptions sur le droit de la concurrence

TABLE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

aff. affaire

AJDA Actualité juridique Droit administratif

al. Alinea

Am. Econ. Rev American Economic Review

AN Assemblée Nationale

Anti. L. J Antitrust Law Journal

Antitrust Bull Antitrust Bulletin

APD Archives de philosophie du droit

Art. Article

ass. Assemblée

Avis Avis de l"Autorité de la concurrence

BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence de la consommation et de la répression des Fraudes Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (L) ou (C) Législation ou Communications

CAA Cour administrative d"appel

Cah. d"éco. polt Cahiers d"économie politique

Cal. L. Rev California Law Review

Cass.civ Chambre civile de la Cour de cassation

Cass.com Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation Cass.crim Chambre criminelle de la Cour de cassation

CCass. Cour de cassation

Ccom Code de commerce

CE Conseil d"Etat

CEDH Cour européenne des droits de l"homme

CEE Communauté économique européenne

CDE Cahiers de droit européen

CJCE Cour de justice des Communauté européennes CJEG Cahiers juridiques de l"électricité et du gaz-Revue juridique de l"entreprise publique

CJUE Cour de justice de l"Union européenne

CMLR Common Market Law Review

CMP Contrats et Marchés Publics

coll. Collection comm. Commentaire concl. Conclusions Concurrences Concurrences: Revue des droits de la concurrence Conv. EDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l"homme et des libertés fondamentales

D. Recueil Dalloz

D. aff Dalloz affaires

DA Droit administratif

Déc. Commission Décision de la Commission de l"Union européenne Déc. Conseil Décision du Conseil de l"Union européenne Déc. Décision de l"Autorité nationale de la concurrence (dir.) sous la direction de

Droit et Société Droit et Société. Revue internationale de théorie du droit et de sociologie

juridique Droits Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique

ECLR European Competition Law Review

ed. Edition

EDCE Etudes et documents du Conseil d"Etat

EDF Electricité de France

E&H Revue Entreprises et Histoire

Europe Revue Europe

GAJA Les grands arrêts de la jurisprudence administrative

Gaz. Pal La gazette du Palais

GDF Gaz de France

Genèses Genèses. Sciences sociales et histoire

Harv. L. Rev Harvard Law Review

HES Histoire, économie& société

Hof. L. Rev Hofstra Law Review

Innovations Innovations. Cahiers d"économie de l"innovation JCP A Juris-classeur périodique, édition administrative JCP. CC Juris-classeur périodique, édition concurrence et consommation JCP E Juris-classeur périodique, édition entreprise JCP G Juris-classeur périodique, édition générale

JDI Journal de droit international

JEL Journal of Economic Literature

JLE Journal of Law and Economic

JO Journal officiel de la République Française JOCE Journal officiel des Communautés européennes

JOUE Journal officiel de l"Union européenne

Justices Justices. Revue générale de droit processuel LGDJ Librairie Générale de droit et de Jurisprudence

LPA Les Petites affiches

Mel. Mélanges

N.Y.U. L. Rev New York University Law Review

n° numéro op. cit opere citato (ouvrage cité) Pouvoirs Pouvoirs. Revue française d"études constitutionnelles et politiques OCDE Organisation de coopération et de développement économiques p. Page préc. Précité pt(s) Points (par référence aux arrêts du TPIUE ou de la CJUE)

PUAM Presses universitaires d"Aix Marseille

PUF Presses universitaires de France

PUG Presses universitaires de Grenoble

PUS Presses universitaires de Strasbourg

RCC Revue concurrence et consommation (devenue Concurrence &

Consommation)

RCCC Revue contrats, concurrence et consommation

RDP Revue du droit public et de la science politique en France et à l"étranger

RDUE Revue du droit de l"Union européenne

Rec. Recueil de la CJUE, du TPIUE, du TC ou du CE

REDP Revue européenne de droit public

REI Revue d"économie industrielle

REP Revue d"économie politique

req. Requête

Rev. adm Revue administrative

Rev. Philosophique Revue philosophique de la France et de l"étranger

Rev. Synthèse Revue de Synthèse

Rev. éco Revue économique

RFAP Revue française d"administration publique

RFDA Revue française de droit administratif

RFE Revue française d"économie

RFSP Revue française de science politique

RHMC Revue d"histoire moderne et contemporaine

RIDC Revue internationale de droit comparée

RIDE Revue internationale de droit économique

RIEJ Revue interdisciplinaire d"études juridiques

RJCom Revue de jurisprudence commerciale

RJDA Revue juridique de droit des affaires

RJEP Revue juridique de l"entreprise publique

RLC Revue Lamy de droit de la concurrence

RMCUE Revue du marché commun et de l"Union européenne

RTDCiv Revue trimestrielle de droit civil

RTDCom Revue trimestrielle de droit commercial

RTDE Revue trimestrielle de droit européen

RRJ Revue de la recherche juridique, droit prospectif spéc. Spécialement SNCF Société Nationale des Chemins de Fer Français

Stan. L. Rev Stanford Law Review

T. Tome

TA Tribunal administratif

TC Tribunal des conflits

T. com Tribunal de commerce

T. corr Tribunal correctionnel

Texas. L. Rev Texas Law Review

TFUE Traité sur le Fonctionnement de l"Union européenne

TGI Tribunal de Grande Instance

TPI Tribunal de Première Instance

TPICE Tribunal de Première Instance des Communautés européennes TPIUE Tribunal de Première Instance de l"Union européenne

Tul. L. Rev Tulane Law Review

V., v. Voyez, voyez

vol. Volume

INTRODUCTION

1- La naturalisation de la concurrence en tant que modèle politique et social

Comment comprendre la concurrence d"un point de vue juridique? On pourrait

considérer que c"est là une question propre aux économistes ou aux sociologues. Ces derniers

consacrent d"ailleurs nombre de leurs travaux à la conceptualisation ainsi qu"à la compréhension de la concurrence. Il s"agit pourtant d"une question complexe qui interpelle le

juriste à plus d"un titre. Précisément, parce que le droit s"applique aussi à la concurrence, on

peut se demander de quelle manière il en influence le fonctionnement, les pratiques ainsi que les discours. En droit de la concurrence, le concept de concurrence relève généralement, pour ne pas dire systématiquement, de l"implicite. Les textes de loi ou la jurisprudence, qui

constituent les principaux matériaux de réflexion du juriste, ne mentionnent aucune définition

explicite du terme concurrence. Le Traité sur le fonctionnement de l"Union européenne (ci- après TFUE) mentionne soit l"expression "règles de concurrence» s"agissant des articles 101

et 102, soit emploie le mot concurrence à l"aune d"une finalité prédéfinie. C"est ainsi que

l"article 32 b) du Traité attribue à la Commission la supervision de l"évolution de la

concurrence à l"intérieur de l"Union, pour autant que cette évolution accroisse "la force

compétitive des entreprises (...)». Le droit interne procède d"une même démarche. L"article L

410-2 du Code de commerce érige en principe le libre jeu de la concurrence sans jamais

donner à ce terme un contenu véritable. La jurisprudence ne donne pas plus d"indications, si

ce n"est de façon très vague. Lors d"une affaire où elle était amenée à se prononcer sur la

légalité d"un système de distribution, la Cour de Justice précise que "La concurrence non

faussée visée aux articles 3 et 85 du traité CEE implique l"existence sur le marché d"une

concurrence efficace (workable competition) c"est-à-dire d"une dose de concurrence nécessaire pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs du

traité, en particulier, la formation d"un marché unique réalisant des conditions analogues à

celles d"un marché intérieur» 1.

1 CJCE, 25 oct.1977, Metro c/ Commission, aff. 26/76, Rec.1976, p.425, pt.20.

12 S"il émane sans conteste de la théorie économique, le terme "workable competition»

prête à tellement d"équivoques qu"il ne permet pas de se faire une idée claire du concept de

concurrence utilisé par la Cour

2. En apparence donc, il apparaît difficile de déceler dans le

discours du législateur ou de ceux qui sont chargés d"appliquer les textes législatifs un

concept de concurrence explicite. Pour autant, ce constat n"autorise pas à conclure que ces

acteurs ne se font pas une idée plus ou moins claire de ce qu"est ou doit-être la concurrence. À

la vérité, le droit de la concurrence parle de la concurrence sans jamais en fixer le contenu

dans une définition figée et ce, en raison du fait que le contenu en question relève davantage

de jugements de valeur que d"un jugement de fait. Voilà pourquoi l"intérêt des juristes porte

principalement sur la systématisation de la libre concurrence en tant qu"institution politique. La concurrence est, au regard des textes et de la jurisprudence, un préalable qui ne se discute pas. L"évoquer c"est d"abord la conceptualiser en tant que modèle social et politique sans chercher à mettre en perspective l"influence de ce modèle au sein d"un contexte économique

et social plus large. Cette manière de parler de la concurrence par référence à ses

"fondements» invite à s"y attarder davantage.

C"est à un article de P. Bonassiès que l"on doit d"avoir orienté les débats en droit de la

concurrence sur la question de ses fondements au regard de la "théorie de la concurrence- moyen»

3. En se fondant sur le Traité CEE ainsi que sur la jurisprudence, l"auteur admet

comme pré-requis la libre concurrence comme principe d"organisation politique et sociale. A

partir de là, il systématise un modèle normatif de "concurrence-condition», qu"il dissocie d"un

modèle de "concurrence-moyen». Caractéristique du droit antitrust, le modèle de

concurrence-condition tolèrerait moins de dérogations à la libre concurrence que le modèle de

concurrence-moyen propre au droit communautaire. Pendant que le droit antitrust s"attache à développer ou maintenir la concurrence, le droit communautaire admettrait des dérogations

qui ne sont pas uniquement fondées sur des motifs économiques: "qualité de la vie»,

"équilibres sociaux par exemple»

4. P. Bonassiès ne s"illusionne nullement sur le fait que les

discussions autour du fondement de la concurrence relèvent de jugements de valeur. Il

2 Sur cette question: M. GLAIS, P. LAURENT, Traité d"économie et de droit de la concurrence, PUF, 1983,

p.10-11.

3 P. BONASSIES, "Les fondements du droit communautaire de la concurrence: la théorie de la concurrence-

moyen», in Mélanges en l"honneur de A. Weill, Dalloz-Litec, 1983, p.51-67.

4 P. BONASSIES, op.cit, p.60. Pour une reprise de cet argument: M. WAELBROECK, A. FRIGNANI,

Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, vol. 4, "Concurrence», ed. de l"Université de Bruxelles, 2

nd ed. 1997, n°116.

13 reconnaît d"ailleurs dans un article antérieur que les discussions sur les vertus de la libre

concurrence comportent une dimension idéologique incontestable 5. Aussi le terme "fondement» connote-t-il plusieurs significations souvent utilisées de façon indistincte. Le terme "fondement» est dans un premier sens, employé afin de discuter

de façon explicite les justifications qui président à la libre concurrence. Dans un second sens,

le terme "fondement» est utilisé afin de prescrire - souvent de manière implicite - une

justification à la libre concurrence sans que le jugement de valeur sur lequel repose cette

prescription fasse l"objet de discussion. Pour notre part, nous prendrons soin de préciser,

lorsque nous parlerons de "fondements», chacun de ces différents sens. Dans le sillage de cette réflexion, différents manuels ont tenté d"apporter des

justifications à la légitimité du droit de la concurrence. S"il distingue très nettement la "libre

concurrence» du concept économique de "concurrence pure et parfaite»

6, B. Clément souligne

que "c"est à l"État qu"il appartient de définir la place de l"économie de marché et par

conséquent de veiller à ce qu"elle joue correctement son rôle (...)» 7. Le manuel de Droit français de la concurrence dirigé par le professeur M-C. Boutard- Labarde et M. le président Canivet affirme que "(...) l"avènement de la liberté des prix et l"institution du Conseil de la concurrence ont suscité un important mouvement de réflexion

sur la légitimité du droit de la concurrence. Progressivement, l"analyse économique a pénétré

le raisonnement juridique et conféré un fondement nouveau aux interventions des pouvoirs

publics dans le fonctionnement des marchés. Rapport après rapport, le Conseil de la

concurrence a expliqué que les atteintes portées à la liberté d"entreprendre et à la liberté

contractuelle des agents économiques puisaient leur justification dans les bienfaits de l"économie de marché et en a exposé les mécanismes et les effets» 8. C"est cette même justification que l"on retrouve sous la plume de M. Pédamon, qui

dans un premier temps, indique que "(...) les juristes se faisaient une représentation théorique

et quelque peu idyllique du fonctionnement de l"économie. Leur analyse s"apparentait à la théorie de Walras sur la "concurrence pure et parfaite"»

9. Dans un second temps, cette

représentation idyllique a laissé place à une vision que l"on pourrait qualifier de moins

irénique: "(...) les économistes se sont livrés à une analyse concrète et diversifiée des

5 P. BONASSIES, "A. D. Neale, The antitrust Law of the USA a Study of competition enforced by Law, 3ed»,

(compte-rendu), RIDC, 1982, vol.34, p.287-290.

6 B. CLEMENT, La libre concurrence, coll. "Que sais-je?», 1977, p.3.

7 B. CLEMENT, La libre concurrence, op.cit, p.4.

8 M-C. BOUTARD LABARDE, G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ, 1994, p.2.

9 M. PEDAMON, Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce,

Dalloz, 1994, p.399.

14 situations de concurrence. À cette occasion, ils ont découvert une réalité très différente du

modèle théorique décrit par Walras: au lieu de se livrer à une lutte acharnée, il arrive

fréquemment que les entreprises choisissent de se rapprocher... et de se faire la paix, qu"elles

restreignent ou même suppriment la concurrence qu"elles se font entre elles ou qu"elles

doivent affronter de la part des tiers (...)»

10 Cette prise de conscience a poussé le législateur à

intervenir afin de corriger les dérives engendrées par une concurrence non encadrée. En toute

logique, c"est donc de l"imperfection du marché que se justifie l"élaboration de règles en matière de concurrence 11. Le manuel rédigé par les professeurs Schapira, Le Tallec, Blaise et Idot indique que le droit de la concurrence justifie la concurrence en tant qu"organisation sociale laquelle "est alors conçu [e] comme le système permettant d"atteindre au mieux les objectifs de croissance, d"équilibre et de plein emploi. La reconnaissance de cette fonction de la concurrence conduit à deux conséquences: c"est dans le cadre concret de chaque marché, défini par son objet

(produit ou service) et sa dimension territoriale, que doit être recherché le degré optimum de

concurrence, compatible avec la taille efficiente des firmes; le régime de concurrence n"est pas incompatible avec certaines interventions directes de la puissance publique»

12. Reprenant

l"opposition entre concurrence-moyen et concurrence-fin, les auteurs prennent soin d"indiquer que le droit européen repose sur le premier modèle. S"ils admettent que la science économique peut utilement servir à appliquer le droit de la concurrence, les professeurs Goldman, Lyon-Caen et Vogel indiquent de leur côté que les contours de la concurrence, d"un point de vue normatif, font appel à des "appréciations»:

"celles-ci expressément formulées, ou implicites, portent sur les vertus que l"on prête à la

concurrence et sur les contraintes que l"on peut imposer aux entreprises»

13. Ici encore,

l"opposition concurrence-moyen/concurrence-fin est débattue. Pour les auteurs, une politique

de concurrence fondée sur l"ambition de rétablir un état de concurrence pure et parfaite entre

dans la catégorie de la concurrence-fin tandis qu"une politique de concurrence susceptible

d"être conciliée avec d"autres objectifs plus variés, tels que "(...) meilleure répartition des

10 M. PEDAMON, op.cit, p.400. La même position se retrouve dans l"ouvrage de B. CLEMENT, La libre

concurrence, coll. "Que sais-je?», PUF, 1977, p.3-9 et le manuel de M-A FRISON-ROCHE et M-S. PAYET,

Droit de la concurrence, 1

re ed. Dalloz, "Précis», 2006, p.1-28.

11 V. pour une position analogue: C. GAVALDA, G. PARLEANI, Droit des affaires de l"Union européenne, 4è

ed. 2002, p.257-260; A. et G. DECOCQ, Droit de la concurrence. Droit interne et de l"Union européenne, 3e ed.

LGDJ, 2008, p.9.

12 J. SCHAPIRA, G. Le TALLEC, et.al, op.cit, p.211-221 Dans le même sens: L. IDOT, "Europe et

concurrence: le grand malentendu», Europe, n°8-9/2005, Repères, p.3; L. IDOT, "L"intérêt général: limite ou

pierre angulaire du droit de la concurrence», JDTE, 2007, n°142, p.225.

13 B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, L. VOGEL, Droit commercial européen, Dalloz, "Précis», 1994, p.368.

15 ressources, essor du progrès technique, maintien de l"emploi»

14, correspondrait à une

concurrence-moyen. Le modèle de concurrence-moyen est alors choisi par les auteurs, par préférence à celui de la concurrence-fin. Le Traité de droit commercial du professeur Vogel se penche aussi, lorsqu"il aborde le droit de la concurrence, sur sa légitimité. Il indique que le droit de la concurrence, entendu

stricto sensu, n"a pas pour finalité la loyauté de la concurrence. Son objectif primordial reste

l"efficacité économique définie comme la lutte "contre le pouvoir de monopole ou de marché,

c"est-à-dire la capacité dont dispose une entreprise ou un groupe d"entreprises contrôlant une part relativement importante du marché, d"induire une hausse des prix en réduisant les

quantités offertes et en obligeant ainsi les consommateurs à se détourner vers d"autres biens,

au risque de gaspiller des ressources économiques rares.» Aussi, l"efficacité est-elle "neutre

au regard de la répartition des ressources entre les différents opérateurs, le droit de la

concurrence est dépourvu de toute préoccupation d"équité»

15. L"efficacité est dite neutre en

ce qu"elle ne fait appel à aucun jugement de valeur étranger à l"allocation optimale des

ressources. L"auteur ajoute toutefois que l"efficacité ne constitue pas la seule finalité du droit

européen ou national: elle se concilie avec d"autres objectifs plus généraux 16. Une autre approche enfin, consiste à légitimer la libre concurrence par référence à

l"intérêt général. C"est en précisant le contenu de ce dernier que la libre concurrence serait

d"autant mieux circonscrite

17. À ce titre, le professeur G. Clamour distingue dans le droit de la

concurrence une dimension objective qu"il oppose à la dimension subjective. La dimension

objective a pour finalité de protéger le marché, pendant que la dimension subjective protège

les droits des concurrents. Cette dichotomie permet dès lors de justifier que la dimension

objective du droit de la concurrence est de celle qui entre dans le cadre des missions d"intérêt

général dont les personnes publiques ont la charge

18. Cette position se retrouve développée

14 B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, L. VOGEL, op.cit, p.368.

15 L. VOGEL, Traité de droit commercial, M. GERMAIN (dir.), 18è ed. LGDJ, 2001, p.561-562. Dans le même

sens: F. SOUTY, Le droit et la politique de concurrence de l"Union européenne, Montchrestien, 2003, p.19-39;

M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, 4

è ed. Dalloz-Sirey, 2008, p.34;

L. ARCELIN, Droit de la concurrence. Les pratiques anticoncurrentielles en droit interne et communautaire,

quotesdbs_dbs31.pdfusesText_37