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LE CADRE LEGAL DU TRANSFERT DE PERSONNEL DANS LA PERSPECTIVE DU PROJET DE SCHEMA DEPARTEMENTAL DE COOPERATION INTERCOMMUNALE SNDGCT-CNFPT -CDG37LIMOGES, le 9 juin 2011Présentation par Mme Isabelle MONTAUT ARNAUDResponsable du Service Juridique du Centre de Gestion d'Indre-et-Loire

Les lois relatives àl'intercommunalitécodifiées dans le Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT) organisent les transferts de personnels entre employeurs publics, selon des modalités variables. Ces conditions de transfert ont étérécemment modifiées par les dispositions de la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 portant réforme des collectivités territoriales (dite loi R.C.T.), dans la perspective, notamment,de la mise en oeuvre du Schéma départemental de coopération intercommunale (S.D.C.I.).2

PLANA. Hypothèse de la fusion de structures intercommunales*cas de fusion de CC/EPCI*cas de fusion de syndicatsB. Hypothèse de la dissolution de syndicat*cas de dissolution avec reprise des compétences du syndicat par une CC*cas de dissolution d'un syndicat "obsolète »sans reprise de compétencesC. Hypothèse de la substitution d'une communautéde communes àun syndicatD. Hypothèse de la modification de périmètre d'une CC ou d'un syndicat*cas d'un élargissement de périmètre*cas d'une réduction de périmètre3

A. HYPOTHESE DE LA FUSION DE STRUCTURES INTERCOMMUNALES•En cas de fusion de CC / EPCI (dont au moins un àfiscalitépropre)article L5211-41-3 CGCT :L'ensemble des personnels des établissements publics de coopération intercommunale fusionnés est réputérelever de l'établissement public issu de la fusiondans les conditions de statut et d'emploi qui sont les siennes. Les agents conservent, s'ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, àtitre individuel, les avantages acquis en application du troisième alinéa de l'article 111 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives àla fonction publique territoriale. 4

•En cas de fusion de Syndicats (intercommunaux ou mixtes) / article L5212-27 CGCT: La fusion de syndicats n'était pas initialement prévue parmi les dispositions du CGCT. Ce vide juridique est désormais comblépar la loi dite R.C.T. qui fixe àl'article L5212-27 les conditions nouvelles d'une fusion entre syndicats de communes et syndicats mixtes.5

L'ensemble des personnels des syndicats fusionnés est réputérelever du syndicat issu de la fusiondans les conditions de statut et d'emploi qui sont les siennes. Les agents conservent, s'ils yont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, àtitre individuel, les avantages acquis en application du troisième alinéa de l'article 111 de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives àla fonction publique territoriale.6

B. HYPOTHESE DE LA DISSOLUTION DE SYNDICAT•Cas d'une dissolution avec reprise des compétences du syndicat par une communautéde commune / article L5212-33 coupléàL5211-4-1 CGCT :L'article L5212-33 prévoit la répartition de l'actif et du passif entre les communes dans un premier temps, les communes supportant les charges financières correspondantes. Dans un second temps, ces dernières peuvent décider de confier les compétences du syndicat dissous àun EPCI àfiscalitépropre.Dans cette hypothèse le CGCT prévoit que le transfert de compétences "entraîne de plein droit l'application àl'ensemble des biens, équipements et services publics nécessaires àleur exercice, ainsi qu'àl'ensemble des droits et obligations qui leur sont attachés àla date du transfert, des dispositions des trois premiers alinéas de l'article L 1321-1, des deux premiers alinéas de l'article L. 1321-1, des deux premiers alinéas de l'article L. 1321-2 et des articles L. 1321-3, L. 1321-4 et L. 1321-5».Néanmoins, ces articles concernent des dispositions àcaractère patrimonial relatives aux transferts des biens.Il n'est pas fait référence expressément au transfert du personnel.7

Aussi, en l'absence de dispositions et sous réserve de l'appréciation souveraine des juges, on applique les dispositions de l'article L5211-4-1 CGCT.La loi envisage deux hypothèses:a)un transfert automatique et obligatoire des personnels lorsque les agents exercent en totalitéleurs fonctions dans un service transféré,b) un transfert facultatif au profit des agents exerçant partiellement leurs activités dans un service transféréet, en cas de refus de leur part, une mise àdisposition de plein droit, àtitre individuel, pour la partie de service transféré.8

1.Agents exerçant en totalitéleurs fonctions dans un service transféré: Le transfert est automatique et obligatoireàpartir du moment oùla compétence est transférée.Les agents relèvent donc de l'EPCI dans les conditions d'emploi et de statut qui sont les leurs. La procédure est simpleet suppose:Ÿl'avis des CTP compétentsŸla décision conjointe du syndicat et de l'EPCI d'accueil pour chaque agent.9

2. Agents exerçant partiellement leurs activités dans un service transféré: Antérieurement aux modifications introduites par la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 susvisée, le sort de ces agents (fonctionnaires uniquement, aucune disposition n'était prévue pour les agents non titulaires) était réglée par une convention entre le syndicat et l'EPCI d'accueil dans le respect du statut de la Fonction Publique Territoriale (mutation, détachement, mise àdisposition...). La mobilitésupposait l'accord des fonctionnaires concernés.Désormais, les nouvelles dispositions de l'article L 5211-4-1 4ème alinéa prévoient un transfert possibledes fonctionnaires et agents non titulaires, comme pour ceux effectuant leurs fonctions en totalitédans le service transféré. S'ils refusent le transfert, ils sont alors de plein droit et sans limitation de durée, mis àdisposition, àtitre individuel, et pour la partie de leurs fonctions relevant du service transféré, du président de l'EPCI.Une convention conclue entre la commune et l'EPCI doit régler les conditions de cette mise àdisposition "d'office».10

Toutefois, les modalités de cette mise àdisposition, qui s'impose aux agents, qu'ils soient fonctionnaires ou agents non titulaires, sont contraires àla réglementation actuellement en vigueur. En effet, l'article 61 de la loi n°84-53 du 26/01/1984 et le décret d'application (n°2008-580 du 18/06/2008) subordonnent la mise àdispositionàl'accord des agents concernés et la limite aux seuls fonctionnaires. Des dispositions réglementaires devraient, àterme, harmoniser les conditions de la mise àdisposition. S'agissant de leur régime indemnitaire, les agents visés au 1) et 2) ci-dessus, transférés àun EPCI en application de l'article L.5211-4-1 du CGCT, conservent s'ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable.Cela ne concerne pas les agents recrutés ultérieurement par l'EPCI qui bénéficieront du régime indemnitaire instituépar délibération de l'EPCI.11

Cas d'une dissolution sans reprise des compétences du syndicat (obsolète) / article L5212-33 CGCT :La répartition des personnels concernésentre les communes membres est soumise, pour avis, aux commissions administratives paritaires compétentes. Elle ne peut donner lieu àun dégagement des cadres. Les personnels concernés sont nommés dans un emploi de même niveau et en tenant compte de leurs droits acquis. Les communes attributaires supportent les charges financières correspondantes.A défaut, la réponse s'inscrit dans le cadre statutaire existant, qui gère les sureffectifs par des suppressions d'emplois et le dispositif de prise en charge des fonctionnaires (articles 97 et suivants de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984).12

C. HYPOTHESE DE LA SUBSTITUTION D'UNE COMMUNAUTE DE COMMUNES A UN SYNDICAT / article L5214-21 CGCT (àpérimètre constant)La substitution de la communautéde communes au syndicat s'effectue dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L5211-41 CGCT : L'ensemble des personnels de l'établissement transforméest réputérelever du nouvel établissementdans les conditions de statut et d'emploi qui sont les siennes.13

D. HYPOTHESE D'UNE MODIFICATION DE PERIMETRE D'UNE COMMUNAUTE DE COMMUNES OU D'UN SYNDICAT INTERCO OU MIXTE•Cas d'un élargissement de périmètre / articles L5211-18 et L 5211-41-1CGCTDans cette hypothèse, le CGCT prévoit que le transfert de compétences "entraîne de plein droit l'application àl'ensemble des biens, équipements et services publics nécessaires àleur exercice, ainsi qu'àl'ensemble des droits et obligations qui leur sont attachés àla date du transfert, des dispositions des trois premiers alinéas de l'article L 1321-1, des deux premiers alinéas de l'article L. 1321-1, des deux premiers alinéas de l'article L. 1321-2 et des articles L. 1321-3, L. 1321-4 et L. 1321-5».Néanmoins, ces articles concernent des dispositions àcaractère patrimonial relatives aux transferts des biens.Il n'est pas fait référence expressément au transfert du personnel, d'oùapplication de l'article L5211-4-1.(Cf. supra B. 1ercas: dissolution d'un syndicat avec reprise de cptces.)14

1.Agents exerçant en totalitéleurs fonctions dans un service transféré(compétencesobligatoireset optionnelles) : Le transfert est automatique et obligatoireàpartir du moment oùla compétence est transférée.2. Agents exerçant partiellement leurs activités dans un service transféré(uniquement dans le cas de compétences facultatives):Le transfert est possible. S'ils lerefusent, ils sont alors de plein droit et sans limitation de durée, mis àdisposition, àtitre individuel,et pour la partie de leurs fonctions relevant du service transféré, du président de l'EPCI.3. Statut quo ante :Possibilitéd'envisager la subsistance d'une (ou plusieurs) unité(s) fonctionnelle(s) sur le (ou les) ancien(s) périmètre(s) avec, en parallèle, une coordination centrale résultant de la fusion.15

•Cas d'une réduction de périmètre / article L5211-19En cas de retrait d'une commune d'un EPCI, le législateur ne règle pas les conditions de transfert des agents.En particulier, aucune disposition n'indique si la commune sortante doit réintégrer dans son propre personnel les fonctionnaires et agents non titulaires qui ont ététransférés, ou si l'EPCI doit conserver les agents avec le risque d'un sureffectif. Le ministre de l'Intérieur renvoie àun accord entre employeursle soin d'organiser le transfert de tout ou partie des personnels précédemment employés par la commune ou l'EPCI et de gérer le devenir des agents recrutés par l'établissement avant l'annonce du souhait de retrait. La réponse s'inscrit dans le cadre statutaire existant, qui gère les sureffectifs par des suppressions d'emplois et le dispositif de prise en charge des fonctionnaires(articles 97 et suivants de la loi n°84-53 du 26 janvier 1984).Quant àla mobilité, le dispositif de transfert des agents, même en cas d'accord entre employeurs, repose sur la bonne volontédes intéressésdans le cadre de la procédure de droit commun (mise àdisposition, mutation, intégration directe le cas échéant). Aucune disposition n'organise de mobilitéforcéecomme pour l'élargissement de périmètre (cf. supra). 16

Au plan financier, on rappellera que les agents transférés aux communes suite àune modification des statuts de la communautéconservent s'ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable. Quant aux agents non titulaires, le changement de structure suppose un nouvel engagement. La loi étend aujourd'hui aux structures publiques le dispositif de transfert qui prévaut entre une structure privée et une collectivitélocale (article 14 ter de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983). En effet, lorsque l'activitéd'une personne morale de droit public, employant des agents non titulaires de droit public, est reprisepar une autre personne publique dans le cadre d'un service public administratif, elle doit proposer àces agents un contrat de droit public, àdurée déterminée ou indéterminée selon la nature de l'engagement dont ils sont titulaires. Le contrat reprendra les clauses substantielles de l'engagement,en particulier celles qui concernent la rémunération. Le refus des agents d'accepter les modifications de leur contrat résultant du transfert, impose àla personne publique de procéder àleur licenciement, dans les conditions prévues par les textes qui leur seront applicables. Làencore, prévalent la négociation et l'accord des parties en présence.17

EN GUISE DE CONCLUSION ....•Le SDCI est un instrument nouveau et contraignant de l'intercommunalitédans le département qui constitue la première étape de la mise en oeuvre de la réforme. Il devra être arrêtéau plus tard le 31 décembre 2011.•La phase de mise en oeuvredu SDCI qui va durer 2 ans,devra s'achever au plus tard le 01/06/2013 avec la détermination définitive des nouveaux périmètres des EPCI du département. Concrètement, jusqu'au 01/06/2013, il sera possible d'amender, modifier, proposer tout élément susceptible de faire évoluer le projet de SDCI. Dans ce même délai, les organes délibérants devront être consultés et délibérer, préalablement àla mise en oeuvre du SDCI définitif.18

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