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ont donné leur consentement (CE, 28 déc 2009, n° 304802 : JurisData n° 2009-017292) La présente fiche n’a pas vocation à décrire les procédures applicables en matière de marchés publics Elle les envisagera cependant toutes, afin de déterminer dans chacun de ces cas, les organes compétents et les

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faire exposer, de délaisser ou de faire délaisser, en un lieu solitaire ou non solitaire, un enfant ou un incapable, hors d'état de se protéger par eux-mêmes, à raison de leur état physique ou mental Abandon de famille Droit pénal: - abandon du foyer familial par le père ou la mère qui se soustrait par cette action aux

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Paris, le 29 avril 2015

OBSERVATIONS DE L'USM

SUR LE PROJET DE REFORME DU DROIT DES CONTRATS

L'Union Syndicale des Magistrats est le syndicat le plus représentatif des magistrats de l'ordre judiciaire

(72,5% des voix aux élections au Conseil supérieur de la magistrature en 2014).

Elle s'interdit tout engagement politique et a pour objet d'assurer l'indépendance de la fonction judiciaire,

garantie essentielle des droits et libertés du citoyen, de défendre les intérêts moraux et matériels des

magistrats de l'ordre judiciaire et de contribuer au progrès du droit et des institutions judiciaires, afin depromouvoir une justice accessible, efficace et humaine

Dans le cadre de la réforme de la justice du XXIe siècle, le Président de la République et la garde

des Sceaux ont annoncé la modernisation et la simplification du droit des contrats.

L'article 8 de la loi n°2015-177 de modernisation et de simplification du droit et des procédures

dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, du 16 février 2015, publiée le 17 février2015, habilite le gouvernement à procéder par voie d'ordonnance à la réforme du droit des contrats,

du régime général et de la preuve des obligations.

Les trois objectifs de la chancellerie sont :

1- Rendre le droit des obligations plus lisible et plus accessible, en y intégrant la jurisprudence qui

s'est développée pour adapter le code civil de 1804 aux évolutions des XX et XXI èmes siècles et ensupprimant certaines dispositions obsolètes.

2- Renforcer la protection de la partie faible, en introduisant la notion de bonne foi à tous les stades

de la vie du contrat, en créant un vice du consentement lié à la violence économique, en corrigeant

les déséquilibres du contrat pour protéger la partie la plus faible et en consacrant le devoir générald'information.

3 - Rendre le droit plus attractif, en adaptant le code civil aux besoins de l'activité économique et

en offrant ainsi aux praticiens un droit prévisible, propice au développement des affaires.

Le texte soumis à consultation est issu du groupe de travail mené par le professeur Catala en 2005

et de celui mené ensuite par le professeur Terré. Il fait suite à l'avant-projet de réforme élaboré en2013 par la DACS.

1UNION SYNDICALE DES MAGISTRATS

18 rue de la Grange Batelière - 75009 PARIS

Tél : 01.43.54.21.26. - Fax : 01.43.29.96.20. E-mail : contact@union-syndicale-magi strats.org

Site : www.union-syndicale-magistrats.org

Le titre III du livre troisième du code civil est intitulé " des sources des obligations ». Il comprend

trois sous-titres : " le contrat », " la responsabilité extra-contractuelle » et " les autres sources

d'obligations ».

Le titre IV, intitulé " Du régime général des obligations » comporte cinq chapitres : " Les modali-

tés de l'obligation », " L'extinction de l'obligation », " Les actions ouvertes au créancier », " La mo-

dification du rapport d'obligation », " Les restitutions ».

Le titre IV bis est intitulé " De la preuve des obligations ». Il comporte trois sections : " Disposi-

tions générales », " L'admissibilité des modes de preuve », " Les différents modes de preuve ».

L'USM considère que le projet soumis à la discussion a le mérite de s'articuler autour d'un plan glo-

balement cohérent même si quelques critiques peuvent affecter certains choix, de codifier la juris-

prudence stabilisée, de mettre fin à certaines controverses et d'apporter quelques améliorations at-

tendues, notamment en renforçant les pouvoirs d'intervention du juge au stade de l'exécution des

contrats. Nous étudierons successivement chacun de ces titres. I - Le titre III " Des sources des obligations »

A - Sous-titre I : " le contrat »

Ce sous-titre comporte :

-un chapitre I consacré aux " dispositions préliminaires », -un chapitre II consacré à " la formation du contrat », -un chapitre III consacré à " l'interprétation du contrat », -un chapitre IV consacré aux " effets des contrats ».

Ce plan pertinent a le mérite de rassembler des dispositions éparses du Code civil et d'y intégrer la

jurisprudence ce qui rend particulièrement lisible notre droit des contrats.

Chapitre I Dispositions préliminaires

Le projet d'ordonnance introduit dans les dispositions préliminaires les grands principes qui sous-

tendent le droit civil, comme le principe du consensualisme et celui de la liberté contractuelle (ar-

ticle 1102).

Le 2e alinéa de l'article 1102 introduit comme limite à la liberté contractuelle l'atteinte aux droits et

libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées, à

moins que cette atteinte soit indispensable à la protection d'intérêts légitimes et proportionnée au

but recherché.

Cette rédaction se réfère directement à la Convention européenne de sauvegarde des droits de

l'homme.

De même, est affirmé le principe que la bonne foi doit régir le contrat non pas seulement au stade de

son exécution mais également à celui de sa formation.

Ce chapitre comporte également des définitions portant sur les différents types de contrats en fonc-

tion des obligations contractées ou des modalités de formation. 2

Il introduit dans le Code civil des notions qui n'y figuraient pas, à savoir le contrat d'adhésion et le

contrat cadre.

Ce chapitre a le mérite d'énoncer clairement les principes fondamentaux qui régissent le droit des

contrats, de poser des définitions suffisamment précises et de faire entrer dans le Code civil des

contrats conclus de plus en plus fréquemment par nos concitoyens.

L'USM attire seulement l'attention sur la rédaction de l'article 1110 définissant le contrat à exécu-

tion instantanée qui pourrait être utilement reprise. Dès lors que le contrat à exécution successive est

défini comme celui dont les obligations d'au moins une partie s'exécutent en plusieurs prestations

échelonnées dans le temps, le contrat à exécution instantanée doit être défini comme celui dont les

obligations s'exécutent (et non pas peuvent s'exécuter) en une prestation unique.

Chapitre II La formation du contrat

Section 1 La conclusion du contrat

Cette section comporte 4 sous-sections :

- Les négociations - L'offre et l'acceptation - La promesse unilatérale et le pacte de préférence - Le contrat conclu par voie électronique

Sont codifiées les solutions jurisprudentielles relatives aux pourparlers, à l'offre et à son accepta-

tion. Celles-ci ne sont plus rattachées à l'article 1101 qui définissait le contrat. Le régime juridique

de ces notions est en outre précisé.

L'article 1111 dispose que la conduite ou la rupture fautive des négociations oblige son auteur à ré-

paration sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.

Les dommages et intérêts ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus

du contrat non conclu.

La solution jurisprudentielle retenue dans l'arrêt Société Alain Manoukian (cassation 3ème civile

28 juin 2006, n°04-20.040) est ainsi codifiée.

La Cour de cassation énonçait en effet dans cette décision : "Mais attendu que les circonstances

constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers

précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser

les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ;

Attendu que la cour d'appel a décidé à bon droit qu'en l'absence d'accord ferme et définitif, le pré-

judice subi par la société Alain Manoukian n'incluait que les frais occasionnés par la négociation

et les études préalables auxquelles elle avait fait procéder et non les gains qu'elle pouvait, en cas

de conclusion du contrat, espérer tirer de l'exploitation du fonds de commerce ni même la perte

d'une chance d'obtenir ces gains;"

De même, l'article 1117 précise que la révocation de l'offre, en violation de l'obligation de maintien

prévue à l'article 1116, engage la responsabilité extracontractuelle de son auteur, sans l'obliger à

compenser la perte des bénéfices attendus du contrat. 3

S'agissant de la promesse unilatérale, le projet met heureusement fin aux controverses jurispruden-

tielles en énonçant que la révocation de la promesse pendant le temps laissé aux bénéficiaires pour

opter n'empêche pas la formation du contrat promis et que le contrat conclu en violation de la pro-

messe unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul (article 1124 2e alinéa).

S'agissant du pacte de préférence, l'article 1125 deuxième alinéa donne au bénéficiaire, lorsqu'un

contrat a été conclu, en violation d'un tel pacte, avec un tiers qui en connaissait l'existence, la possi-

bilité soit d'agir en nullité, soit de demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu,

soit d'obtenir réparation du préjudice subi.

Ces dispositions ont le mérite de poser clairement le droit applicable et d'assurer ainsi la sécurité ju-

ridique attendue dans les relations contractuelles. Elles méritent approbation, de même que la dispo-

sition qui permet au tiers qui présume l'existence d'un pacte de préférence, de demander confirma-

tion par écrit au bénéficiaire dans un délai raisonnable.

À cette section relative à la conclusion du contrat, est rattachée une sous-section 4 relative aux

contrats conclus par voie électronique.

La question peut se poser de la logique consistant à mettre sur le même plan les négociations (sous-

section 1), l'offre et l'acceptation (sous-section 2), la promesse unilatérale et le pacte de préférence

(sous-section 3) et le contrat conclu par voie électronique (sous-section 4).

Cette dernière sous-section aurait pu trouver sa place, de manière plus heureuse, dans la section 3

relative à la forme du contrat, ce d'autant que le paragraphe 2 contient des dispositions propres aux

contrats conclus par voie électronique.

Quant au fond, l'article 1126-3 énonce les mentions et indications que doit contenir l'offre ou l'invi-

tation à entrer en négociation, faites par voie électronique. Toutefois cet article ne précise pas la

sanction qui doit être appliquée en cas de manquement à l'une de ces obligations. Pour l'USM, cette

sanction doit être la nullité relative de la convention passée en suite de l'offre ou de l'invitation à en-

trer en négociation irrégulières. Il doit s'agir d'une nullité relative qui ne peut être invoquée, dans un

délai qu'il convient de préciser, que par celui que la loi entend protéger.

De même, il convient de préciser la sanction du manquement à l'article 1126-4 qui impose à l'auteur

de l'offre ou de l'invitation à entrer en négociation d'accuser réception sans délai injustifié et par

voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée. Cette sanction devrait être également

la nullité relative de la commande.

Une autre difficulté affecte l'article 1126-5.

Cet article dispose : " Il est fait exception aux obligations visées aux 1° à 5° de l'article 1126-3 et

aux 2 premiers alinéas de l'article 1126-4 pour les contrats de fourniture de biens ou de prestations

de services qui sont conclus exclusivement par échange de courriers électroniques ».

L'USM estime que cette exception n'a pas lieu d'être, le droit national pouvant toujours être plus

protecteur que la directive européenne dont il est issu. Si elle était maintenue, le texte mériterait

d'être plus clairement rédigé. En tout état de cause, dès lors que celui qui est invité à contracter doit

remplir un formulaire pré-établi, même dans le cadre d'un échange de mails, il doit bénéficier des

formalités protectrices des articles 1126-3 et 1126-4.

Section II La validité

La grande nouveauté est la disparition de la cause. 4

Alors que l'article 1108, dans sa rédaction actuelle, exige pour la validité d'une convention un objet

certain formant la matière de l'engagement et une cause licite dans l'obligation, l'article 1127 du

projet exige un contenu licite et certain.

Si un auteur a pu écrire que cela revenait " à supprimer le vocable tout en conservant la fonction »

(Christelle Assimopoulos, in Blog Dalloz, 10 mars 2015), l'abandon de la référence à la cause au

profit de la notion de contenu peut légitimement inquiéter quand on sait l'importante jurisprudence

suscitée par cette notion et aujourd'hui stabilisée. Il est à craindre que la substitution d'un autre

concept, fût-il très proche, ne suscite à nouveau des débats jurisprudentiels importants et porte ainsi

atteinte à la stabilité du droit.

L'USM considère, compte tenu de ce risque, qu'il eût été préférable de maintenir la référence à une

cause licite.

Cette section comporte 3 sous-sections :

⁃Le consentement ⁃La capacité et la représentation ⁃Le contenu du contrat

Sous-section 1 Le consentement

En premier lieu, l'article 1129 introduit dans le code civil un devoir général d'information lorsque

l'importance de cette information est déterminante pour le consentement de l'autre partie.

Le manquement à ce devoir est sanctionné sur le plan de la responsabilité extra-contractuelle et,

lorsqu'il a provoqué un vice du consentement, par l'annulation du contrat.

Ces dispositions sont bienvenues.

En second lieu, la nouvelle codification des vices du consentement est faite à droit constant, en inté-

grant les évolutions jurisprudentielles. Quelques observations doivent être faites concernant la rédaction de certains articles.

L'article 1138 fait de l'erreur résultant du dol une cause de nullité relative. Or c'est le dol lui-même

qui constitue une cause de nullité du contrat. L'USM sollicite que la rédaction soit modifiée afin

d'éviter cette confusion. L'article 1140 dispose : " La menace d'une voie de droit ne constitue pas une violence. Il en va au-

trement lorsque la voie de droit est détournée de son but ou exercée pour obtenir un avantage mani-

festement excessif. » L'USM fait observer que ce n'est pas seulement la voie de droit ou son exercice qui constitue une

violence mais la simple menace de son exercice lorsqu'elle est faite dans un but détourné pour obte-

nir un avantage manifestement excessif. La rédaction de cet article doit être modifiée en ce sens.

L'article 1142 introduit dans le Code civil le vice de consentement tiré de la violence économique :

" Il y a également violence lorsqu'une partie abuse de l'état de nécessité ou de dépendance dans le-

quel se trouve l'autre partie pour obtenir un engagement que celle-ci n'aurait pas souscrit si elle ne

s'était pas trouvée dans cette situation de faiblesse ».

Si l'USM peut comprendre la volonté de protéger les plus faibles économiquement des avantages

indus obtenus par leur cocontractant en raison justement de cette situation de faiblesse, la rédaction

5

retenue est insuffisamment précise et risque de susciter un contentieux important, porteur en défini-

tive de déception. D'une part, la notion d'abus sera âprement débattue.

D'autre part et surtout, il est certain que le besoin ou la nécessité peut conduire une partie à sous-

crire des engagements à des conditions qu'elle n'aurait pas acceptées si sa situation avait été plus

prospère. On peut penser par exemple à des titulaires de diplômes universitaires qui acceptent un

emploi subalterne ou un niveau de rémunération ne correspondant pas à leur qualification faute de

trouver un emploi leur assurant un salaire correspondant à leur niveau d'études et de diplômes. Pour

autant y a-t-il violence économique ? L'employeur abuse-t-il de leur état de faiblesse économique ?

La notion d'abus doit être complétée par le caractère disproportionné ou manifestement excessif de

l'avantage tiré du contrat par la partie la plus forte économiquement.

L'article 1143 comporte une innovation concernant la prescription de l'action en nullité. Le délai au

delà duquel cette action ne peut être exercée est fixé à 20 ans à compter de la conclusion du contrat.

L'USM comprend l'objectif poursuivi qui est la stabilisation des situations juridiques acquises de

longue date, ce qui implique l'impossibilité de les remettre en question au delà d'un certain délai.

Toutefois, elle attire l'attention sur le fait que cette nouvelle règle peut aboutir à des situations cho-

quantes sur le plan du droit et de l'équité, lorsque, par exemple, les situations de violences sur des

personnes vulnérables se perpétuent pendant des années ou lorsque les manoeuvres frauduleuses em-

ployées se révèlent tardivement. Sous-section 2 La capacité et la représentation

L'article 1151-1 introduit, de manière utile, l'interdiction, sauf autorisation de justice, pour les per-

sonnes exerçant une fonction ou occupant un emploi dans un établissement hébergeant des per-

sonnes dépendantes ou dispensant des soins psychiatriques de se rendre acquéreurs d'un bien ou cessionnaires d'un droit appartenant à une personne admise dans l'établissement, ou encore de

prendre à bail le logement occupé par cette personne avant son admission dans l'établissement.

L'introduction de cette prohibition dans le Code civil doit être saluée. Elle aurait pu cependant être

rédigée en des termes plus généraux. Cette interdiction devrait porter sur tout contrat portant sur les

droits patrimoniaux de la personne, y compris les donations ou les legs. Les seules exceptions pré-

vues doivent être les contrats portant sur l'hébergement de la personne et les soins qui lui sont dis-

pensés.

Certes le projet de loi relatif à l'adaptation de la société au vieillissement édicte la prohibition pour

les personnes physiques ou morales propriétaires, administrateurs ou employés d'un établissement

qui accueille des personnes dépendantes de profiter de dispositions à titre gratuit entre vifs ou testa-

mentaires faites en leur faveur par les personnes prises en charge par l'établissement pendant la du-

rée de cette prise en charge, sous réserve des exceptions prévues aux 1° et 2° de l'article 909 du

code civil.

Mais, pour l'USM, l'introduction d'une interdiction généralisée dans le code civil aurait le mérite

d'une plus grande clarté et d'une meilleure lisibilité que le maintien de dispositions éparses dans plu-

sieurs codes.

Sous-section 3 Le contenu du contrat

L'article 1161 dispose que le contrat ne peut déroger à l'ordre public ni par son contenu, ni par son

but, que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties. 6

Ce nouvel article fait écho à l'actuel article 6 qui dispose qu'on ne peut déroger, par des conventions

particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs. Dans un souci de moderni-

té, la chancellerie a délibérément évité de reprendre ce dernier concept. Le choix d'abandonner la

cause conduit à définir le champ d'intervention de l'ordre public par rapport au contenu ou au but

poursuivi par le contrat. Plusieurs articles s'inscrivant dans cette sous-section doivent être approuvés :

- L'article 1163 prévoit, en cas d'abus, l'intervention du juge, pour la révision du prix dans les

contrats cadre et les contrats à exécution successive, dans lesquels il est convenu que le prix de la

prestation sera unilatéralement fixé par l'une des parties, à charge pour elle d'en justifier en cas de

contestation. Alors que la jurisprudence autorisait le juge à sanctionner l'abus par la résiliation du

contrat et / ou par des dommages et intérêts, le projet prévoit que le juge pourra être saisi à ces fins

mais aussi pour fixer lui-même le prix.

- Parallèlement, l'article 1164 dispose que le juge fixe le prix, dans les contrats de prestation de ser-

vices, à défaut d'accord des parties avant leur exécution et à défaut d'accord ultérieur.

- L'article 1167 précise qu'un contrat à titre onéreux est nul, lorsque, au moment de sa formation, la

contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire.

- L'article 1168 dispose que toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débi-

teur est réputée non écrite.

Se trouve ainsi insérée dans le code civil la jurisprudence privant de leur application les clauses qui

contredisent la portée de l'engagement d'une partie.

On peut citer, à cet égard l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans

l'affaire Chronopost, le 22 octobre 1996 dont les attendus méritent d'être reproduits ici :

"Attendu que, pour débouter la société Banchereau de sa demande, l'arrêt retient que, si la société

Chronopost n'a pas respecté son obligation de livrer les plis le lendemain du jour de l'expédition

avant midi, elle n'a cependant pas commis une faute lourde exclusive de la limitation de responsa- bilité du contrat ;

Attendu qu'en statuant ainsi alors que, spécialiste du transport rapide garantissant la fiabilité et la

célérité de son service, la société Chronopost s'était engagée à livrer les plis de la société Banche-

reau dans un délai déterminé, et qu'en raison du manquement à cette obligation essentielle la

clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l'engagement pris, de-

vait être réputée non écrite, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;"

- L'article 1169 introduit dans le Code civil la notion de déséquilibre significatif entre les droits et

obligations des parties au contrat et autorise le juge à supprimer une clause créant un tel déséqui-

libre à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée. Est ainsi généralisée la

clause abusive avec la possibilité donnée au juge de la supprimer.

L'insertion de ces dispositions dans le code civil contribuera à rendre le droit plus lisible, plus prévi-

sible et à sécuriser les relations contractuelles entre les parties. 7

Section 3 La forme du contrat

L'article 1171 introduit dans le Code civil le principe du consensualisme qui sous-tend notre droit des contrats : le contrat est parfait par le seul échange des consentements des parties.

Est également posé le principe suivant lequel, lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte juri-

dique, il peut être établi et conservé sous forme électronique, y compris lorsqu'un acte authentique

est requis.

Si l'USM est consciente de la nécessité d'adapter, autant que possible, les formes contractuelles aux

modes de communication actuels, son inquiétude porte non pas tant sur les dispositions adoptées

que sur l'efficacité des dispositifs techniques qui permettront de garantir que la signature et la men-

tion écrite de la main même de celui qui s'oblige ont bien été apposées par celui-ci.

Section 4 Les sanctions

Cette section comporte 2 paragraphes : la nullité et la caducité.

Les nullités relatives et absolues sont définies de manière claire et leur régime juridique respectif est

précisé (articles 1178 à 1181).

La rédaction de l'article 1178 mériterait toutefois d'être reprise dans son dernier alinéa qui dispose :

" Indépendamment de l'annulation du contrat, la victime peut demander réparation du dommage subi dans les conditions du droit commun de la responsabilité extra contractuelle ».

La notion de victime est étrangère au droit civil. Elle n'est pas définie en l'espèce. La référence à la

partie qui n'a commis aucune faute ou qui a exécuté loyalement sa prestation serait plus pertinente

et plus conforme aux concepts du droit civil.

L'article 1183 du Code civil ouvre à l'une des parties le droit "de demander par écrit à celle qui

pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer ce contrat, soit d'agir en nullité dans un délai de

6 mois à peine de forclusion. Elle peut aussi proposer à la victime de l'erreur d'opter pour l'exécu-

tion du contrat dans les termes qu'elle avait compris lors de sa conclusion".

L'article 1186 introduit dans le code civil une définition des cas dans lesquels le contrat devient ca-

duc et l'article 1187 précise les effets de la caducité. L'USM n'a pas d'observation particulière sur ces dernières dispositions.

Chapitre III L'interprétation du contrat

Sont reprises dans les articles 1188 à 1192, dans une formulation parfois un peu différente, les dis-

positions des articles 1156 à 1162.

Doit être relevée et approuvée l'insertion dans le code civil de la disposition selon laquelle, en cas

d'ambiguïté, les clauses d'un contrat d'adhésion s'interprètent à l'encontre de la partie qui les a pro-

posées (article 1193).

Cet article traduit la volonté exprimée par la garde des Sceaux de protéger la partie économique-

ment la plus faible. 8

Chapitre IV Les effets du contrat

Ce chapitre est divisé en 4 sections :

-Section 1 Les effets du contrat entre les parties -Section 2 Les effets du contrat à l'égard des tiers -Section 3 La durée du contrat -Section 4 L'inexécution du contrat Pour l'USM, ce plan est pertinent et permet une appréhension aisée des effets du contrat.

Section 1 Les effets du contrat entre les parties

L'innovation majeure est énoncée dans l'article 1196 : " Si un changement de circonstances impré-

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