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la protection juridique des inventions biotechnologiques, – vu la décision du conseil d’administration de l’Organisation européenne des brevets en date du 29 juin 2017 modifiant les règles 27 et 28 du règlement d’exécution de la
DIRECTIVE 98/44/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 6
juridique des inventions biotechnologiques (4), le Parlement europe´en et le Conseil ont constate´ que la protection juridique des inventions biotechnolo-giques avait besoin d’eˆtre clarifie´e; (5) conside´rant qu’il existe des divergences, dans le domaine de la protection des inventions biotechno-
Avis n° 5 relatif à la protection juridique des inventions
Conseil relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques » (suivant le texte du document : dossier interinstitutionnel n° 95/0350 COD du 19 novembre 1997) » Principales considérations sur lesquelles l’Avis est basé : 1 La délivrance d’un brevet est soumise à des critères stricts (nouveauté, activité inventive,
par - afri-ctorg
RELATIVE A LA PROTECTION JURIDIQUE DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES par Jean-Christophe GALLOUX (*) La directive 98/44 du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques a été adoptée à l’issue d’une procédure longue de dix ans, nourrie de multiples rebondissements juridiques et politiques (1)
BIOTECHNOLOGIES INDUSTRIELLES EN ILE-DE-FRANCE
biotechnologique prévoit, en effet, que « la protection juridique des inventions biotechnologiques ne nécessite pas la création d’un droit particulier se substituant au droit national des brevets » : JOCE 30 juill 1998, n° L 213, p
Cour de justice de l’Union européenne COMMUNIQUE DE PRESSE n
1 Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (JO L 213, p 13) 2 Arrêt Oliver Brüstle/Greenpeace eV (affaire C-34/10), voir aussi CP n° 112/11
Affaire C-34/10 Oliver Brüstle contre Greenpeace eV
protection juridique des inventions biotechnologiques, afin, notamment, de préserver et d’encourager les investissements dans le domaine de la biotechnologie, mais également de faire disparaître les divergences entre les législations et les pratiques des États membres dans ce domaine (7) 16
Biopharm01 [Mode de compatibilité]
« Directive communautaire relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques » Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998, publiée le 30 juillet 1998 (JOCE n°L213) La Directive européenne 98/44/CE Objectifs : Harmonisation des législations nationales et des pratiques des États
Arrêt de la Cour de Justice, Pays-Bas/Parlement et Conseil
Dans son arrêt du 9 octobre 2001, dans l affaire C-377/98, Pays-Bas/Parlement et Conseil, ayant pour objet l'annulation de la directive relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, la Cour de justice rejette le deuxième moyen tiré de la violation du principe de subsidiarité dès lors que l'objectif recherché par la
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Royaume des Pays-Bas a, en vertu de l’article 173 du traité CE (devenu, après modification, article 230 CE), demandé l’annulation de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inven-tions biotechnologiques (JO L 213, p 13, ci-après la ”directive”)
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BIOTECHNOLOGIES INDUSTRIELLES
EN ILE-DE-FRANCEBiotechnologies et brevets d'invention - État des lieux et enjeux - Étude de l'Institut de recherche en propriété intellectuelle Henri-Desbois (IRPI) réalisée parSébastien CALMONTCatherine QUATRAVAUX
Chargé d'études et de recherche, juristeetChargée d'études et de recherche, économiste
INSTITUT DE RECHERCHE EN PROPRIÉTÉ
INTELLECTUELLE HENRI-DESBOIS
2- SOMMAIRE -
Introduction....................................................................................................................................p. 4
Section I : La protection juridique des inventions biotechnologiques..........................p. 6I - Présentation de l'encadrement normatif............................................................................p. 6
A. Les textes internationaux..............................................................................................p. 6
1) La Convention d'Union de Paris (CUP)...................................................................p. 6
2) La Convention UPOV sur les obtentions végétales..................................................p. 6
3) Le Traité de coopération en matière de brevets (PCT).............................................p. 7
4) La Convention de Rio sur la biodiversité.................................................................p. 7
5) L'accord sur les droits de propriété intellectuelle touchant au commerce
(accord ADPIC).....................................................................................................p. 7
B. Les textes européens...................................................................................................p. 8
1) La Convention de Munich sur le brevet européen....................................................p. 8
2) La directive du 6 juillet 1998 sur la protection des inventions biotechnologiques........p. 8
C. Au niveau national........................................................................................................p. 9
1) L'état actuel du droit français..................................................................................p. 9
2) L'évolution du droit français....................................................................................p. 9
II - Contenu de la protection..................................................................................................p. 10
A. Les inventions protégées..............................................................................................p. 10
1) La matière biologique : produits et procédés...........................................................p. 10
2) Les inventions portant sur des végétaux.................................................................p. 11
3) Les inventions portant sur des animaux. ................................................................p. 11
4) Le corps humain : un vif débat................................................................................p. 12
B. Les exclusions de la brevetabilité..................................................................................p. 15
1) Le principe de l'exclusion : ordre public et bonnes moeurs........................................p. 15
2) Illustrations...........................................................................................................p. 15
C. Les conditions de la protection......................................................................................p. 16
1) Les conditions de fond...........................................................................................p. 16
a) La nouveauté..........................................................................................p. 16
b) L'activité inventive...................................................................................p. 17
c) L'application industrielle...........................................................................p. 18
2) Les conditions de forme.........................................................................................p. 18
D. L'étendue de la protection.............................................................................................p. 19
1) Les droits conférés à l'inventeur.............................................................................p. 19
2) La durée des droits................................................................................................p. 21
3) L'action en contrefaçon..........................................................................................p. 22
Conclusion.........................................................................................................................................p. 22
3Section II : L'analyse statistique des dépôts de brevets d'inventions
biotechnologiques .................................................................................................p. 23
I - Le champ couvert par les brevets dans le domaine des biotechnologies..........................p. 23
A. La classification Internationale des brevets (CIB)............................................................p. 23
B. Les classes de la CIB retenues dans le champ de l'étude...............................................p. 24
II - Les demandes de brevet dans le domaine des biotechnologies en provenance del'Ile-de-France.................................................................................................................p. 25
A. Les demandes de brevet dans le domaine des biotechnologies en Ile-de-France.............p. 25B. L'évolution des demandes de brevet en biotechnologie en Ile-de-France.........................p. 25
1) L'évolution du nombre de demandes de brevet en biotechnologie en Ile-de-France...p. 25
2) L'évolution de la part des demandes de brevet en biotechnologie par rapport
à l'ensemble des demandes de brevet originaires d'Ile-de-France.............................p. 26 C. Les 10 principaux déposants de l'Ile-de-France de demandes de brevet sur la période1995-2000...................................................................................................................p. 27
D. La part de l'Ile-de-France en France pour les demandes de brevet dans le domainedes biotechnologies......................................................................................................p. 27
1) La part de l'Ile-de-France dans l'ensemble des demandes de brevet en
France dans le domaine des biotechnologies..........................................................p. 27
2) La place de l'Ile-de-France dans les demandes de brevet en biotechnologie en
France par rapport aux autres régions françaises....................................................p. 28
3) L'évolution comparée France / Ile-de-France des demandes de brevet dans le
domaine des biotechnologies.................................................................................p. 29
III - Les dépôts de brevet en biotechnologie au niveau européen...........................................p. 30
A. La part des demandes de brevet européen déposées nationaux dans le domaine desbiotechnologies par des déposants français...................................................................p. 30
B. La place de la France par rapport aux autres pays déposants.........................................p. 31
1) Dans le domaine des biotechnologies.....................................................................p. 31
2) Dans l'ensemble des domaines..............................................................................p. 32
3) La part des demandes de brevet européen des principaux pays déposants dans
le domaine des biotechnologies..............................................................................p. 32
C. L'évolution du nombre de demandes de brevet européen déposées depuis 1995 dansle domaine des biotechnologies.....................................................................................p. 34
1) Demandes originaires de France............................................................................p. 34
2) Demandes originaires des principaux pays déposants.............................................p. 34
D. Les secteurs en hausse dans le domaine des biotechnologies........................................p. 35
1) Les principaux secteurs en hausse.........................................................................p. 35
2) Les principaux secteurs en hausse, par principaux pays déposant............................p. 36
Conclusion ........................................................................................................................................p. 37
4Introduction
Les biotechnologies et leurs applications font aujourd'hui partie intégrante de notre environnement. On
en trouve trace dans de multiples secteurs, tels que l'alimentation, la santé, l'informatique,l'agriculture... La biologie moléculaire, la génétique, la microbiologie, la biochimie, ou encore
l'immunologie mettent en oeuvre des produits et des procédés dans le domaine des biotechnologies. Il
s'agit très certainement, avec l'avènement des nouvelles technologies de l'information, d'un puissant
moteur pour l'activité économique qui, on le sait, repose de plus en plus sur la valorisation des
connaissances.La question de leur protection se pose donc avec force. Peut-on protéger l'innovation portant sur le
vivant ? Sur tout le vivant ? Les enjeux qui gravitent autour de ces questions sont très importants.
Enjeux juridiques, nous allons y revenir, mais également enjeux économiques (les investissements et
les perspectives de profit sont considérables1) et bien évidemment éthiques (tout spécialement
lorsqu'il s'agit du corps humain).L'industrie européenne, et l'industrie française tout particulièrement, est en retard dans le domaine
des biotechnologies par rapport aux États-Unis2 où la culture de la propriété industrielle est plus
développée et où il a été très tôt permis de breveter des inventions biotechnologiques. En Europe, en
matière de protection juridique des innovations dans ce secteur, c'est la solution du droit des brevets
qui a également été privilégiée.La protection par le droit d'auteur, qui protège principalement les créations de forme originales, n'a
pas été retenue3. En effet, même si l'on pouvait être tenté d'assimiler l'ADN à une bande magnétique
codée du patrimoine génétique ou encore à une base de donnée ou un logiciel, ce choix présentait
trop d'obstacles pratiques et surtout un problème d'appréciation de la condition d'originalité de la
création.Une autre hypothèse avait été envisagée : la protection par une loi spéciale. Là encore, cette solution
a été écartée car il aurait fallu dégager de nouveaux critères de protection et déterminer un statut
juridique spécifique aux biotechnologies4.On a préféré opter pour la protection par le droit des brevets5, dont l'intérêt est double : elle permet de
protéger l'invention et donc d'encourager la recherche en permettant le retour sur investissement ; elle
favorise la diffusion des connaissances et donc le progrès scientifique car l'inventeur, en contrepartie
du droit exclusif d'autoriser les tiers à exploiter son invention, doit rendre public ce qu'il a développé.
Pour bénéficier de la protection, l'invention doit satisfaire aux trois conditions suivantes :- l'invention doit être nouvelle, c'est-à-dire qu'elle ne doit pas avoir été divulguée antérieurement au
dépôt de la demande auprès d'un office compétent ;- elle doit présenter un caractère inventif, ce qui signifie qu'elle ne doit pas être évidente pour
l'homme du métier de compétence moyenne dans le secteur de l'invention ; - elle doit enfin pouvoir être mise en oeuvre dans l'industrie, entendue largement comme incluantégalement l'agriculture.
Ces règles s'appliquent au secteur des biotechnologies. 1V. Commission des Communautés européennes, Sciences du vivant et biotechnologie - Une stratégie pour l'Europe, 23 janv. 2001, COM(2002)
27 final, p. 7, pour qui " selon certaines estimations, le marché européen de la biotechnologie pourrait valoir plus de 100 milliards d'euros d'ici à
2005. À la fin de la décennie, les marchés mondiaux (...) pourraient atteindre plus de 2 000 milliards d'euros » : disponible sur le site Internet
V. N. Lenoir, Rapport " Relever le défi des biotechnologies », 11 mars 2002, p. 10, en ligne sur le site Internet www.minefi.fr : " le secteur desbiotechnologies aux États-Unis a démarré beaucoup plus tôt, il génère trois fois plus de revenus et emploie plus de personnes (160 000 contre
60 000) qu'en Europe ».3 V. en sens contraire, les arguments en faveur de la protection du profil ADN personnel par le droit d'auteur : The DNA Copyright Institute, DNA
is Copyrightable : Copyright World, févr. 2002, p. 14 : " each person's DNA Profile is absolutely unique and original » ; v. également l'analogie
développée par J.-P. Clavier entre le logiciel, protégé par le droit d'auteur, et la molécule d'ADN in Les catégories de la propriété intellectuelle à
l'épreuve des créations génétiques, L'Harmattan, 1998, p. 232 sq.4 La solution de la protection spécifique est soutenue notamment par J.-C. Galloux dans sa thèse intitulée Essai de définition d'un statut juridique
pour le matériel génétique, Université de Bordeaux, 1988.5 Le considérant 8 de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions
biotechnologique prévoit, en effet, que " la protection juridique des inventions biotechnologiques ne nécessite pas la création d'un droit particulier
se substituant au droit national des brevets » : JOCE 30 juill. 1998, n° L 213, p. 13.5La durée maximum de protection par le brevet est de 20 ans. À l'expiration de ce délai, le brevet
tombe dans le domaine public.On notera que le premier brevet en matière de biotechnologies délivré en Finlande en 1843 portait sur
une levure. En 1873, Pasteur obtint des brevets pour des souches de microorganismes auprès de l'Office américain des brevets (USPTO6).En pratique, entre 1990 et 1999, les dépôts de brevets relatifs à des inventions biotechnologiques ont
augmenté annuellement d'environ 15 % à l'USPTO et de 13 % à l'Office européen des brevets
(OEB)7. Au début de l'année 2001, 7000 demandes de brevets ont été déposées sur des ADN et 1550
brevets accordés. On estime à 1000 le nombre de demandes portant sur des ADN humains, dont 400auraient été accordés8. À compter de 1995, la croissance du nombre de dépôts de brevets dans le
secteur des biotechnologies à l'OEB s'est accélérée pour atteindre une moyenne de 16%9.La première partie de cette étude sera consacrée à la dimension juridique de la protection des
inventions biotechnologiques (Section I). La seconde phase de notre analyse se concentrera sur l'analyse statistique des dépôts de brevet dans le secteur des biotechnologies (Section II). 6Office américain des brevets : United-States Patent and Trademark Office.7 V. Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil, Evaluation des implications dans le domaine de la recherche fondamentale
en génie génétique de la non-publication ou de la publication tardive de documents dont l'objet pourrait être brevetable comme prévu à l'article
16(b) de la directive 98/44/CE relative à la protection des inventions biotechnologiques, 14 janv. 2002, Com(2002) 2 final.8 V. F. Chrétien, La brevetabilité de la matière biologique face aux enjeux économiques : RIPIA 2001, n° 205, p. 23.9 V. la seconde partie de cette étude consacrée à l'analyse des dépôts de brevet.
6Section I : La protection juridique des inventions biotechnologiques
Avant de s'attacher à l'étude du contenu de la protection des inventions biotechnologiques (II), il nous
faut définir le cadre normatif existant (I).I - Présentation de l'encadrement normatif
Les inventions biotechnologiques sont bien évidemment soumises au droit national (C), mais également à un certain nombre de textes, tant internationaux (A) qu'européens (B).A. Les textes internationaux
1) La Convention d'Union de Paris (CUP)
La possibilité d'obtenir une protection par brevet d'invention dans le domaine de la biologie n'est pas
nouvelle. Elle était déjà prévue, il y a plus d'un siècle, dans la Convention d'Union de
Paris10 (CUP). Le troisième alinéa de son article 1er dispose, en effet, que " la propriété industrielle
s'entend dans l'acceptation la plus large et s'applique non seulement à l'industrie et au commerce
proprement dits, mais également au domaine des industries agricoles et extractives et à tous produits
fabriqués ou naturels, par exemple : vins, grains, feuilles de tabac, fruits, bestiaux, minéraux, eaux
minérales, bières, fleurs, farines ».Cette Convention prévoit deux séries de dispositions d'un très grand intérêt : l'assimilation des
Unionistes (ressortissant d'un État membre de l'Union) aux nationaux et l'institution d'un droit de
priorité. Il résulte du principe d'assimilation (CUP, art. 2) qu'un Unioniste bénéficie dans tous les
autres États membres, de la même protection que celle réservée aux ressortissants nationaux. Quant
au droit de priorité de douze mois (CUP, art. 4), il permet à un Unioniste d'obtenir un brevet dans tout
autre pays de l'Union sans qu'on puisse lui opposer le défaut de nouveauté dû à un dépôt
préalablement effectué dans un autre pays de l'Union durant ce délai.2) La Convention UPOV sur les obtentions végétales
En matière de variétés végétales, le système des brevets s'est révélé inadapté. L'Europe a suivi les
États-Unis qui, dès 1930, avaient prévu une protection des variétés végétales dans le Plant Patent
Act. Une convention internationale signée à Paris en 196111 a mis en place des principes généraux
harmonisés pour protéger ces variétés végétales par un titre appelé " certificat d'obtention végétale »
(COV). Les procédés de production sont exclus du champ de la protection qui ne s'attache qu'aux
variétés végétales elles-mêmes. La durée de protection est de 20 ans pour les espèces annuelles et
de 25 ans pour les espèces pérennes. Tout comme la CUP, cette Convention pose le principe de l'assimilation des Unionistes aux nationaux (art. 3) et instaure un droit de priorité (art. 12). Sont protégés " tous les genres et espècesbotaniques » (art. 4). Le bénéfice de la protection est soumis à un certain nombre de conditions. La
variété doit notamment pouvoir être différenciée de toute autre variété par un ou plusieurs caractères
importants : elle doit ainsi être nouvelle. Le titulaire du droit peut soumettre à son autorisation la
production, la mise en vente, la commercialisation du matériel de reproduction ou de multiplication
végétative de la variété. Cependant, il ne peut s'opposer aux actes accomplis dans un cadre privé ou
à des fins non commerciales, ainsi qu'aux actes réalisés à titre expérimental. Depuis les modifications
apportées à la Convention en 1991, le titulaire du droit peut s'opposer à l'utilisation de sa variété
10Convention d'Union de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle. Au 15 juillet 2002, l'Union comprenait 163 pays,
dont les États-Unis, le Japon et les principaux pays européens. La liste complète de ces pays est disponible sur le site Internet de l'OMPI :
www.wipo.org11Convention de Paris du 2 décembre 1961 pour la protection des obtentions végétales, ratifiée par la France le 3 septembre 1971. La liste
complète des 50 États membres au 15 juillet 2002 est disponible sur le site Internet de l'OMPI : www.wipo.org
7végétale modifiée par un tiers. On parle alors de " variété essentiellement dérivée »12. Notons qu'au
niveau communautaire, un règlement de 199413 organise également la protection des variétés
végétales auprès de l'Office communautaire des variétés végétales (OCVV), agence décentralisée de
l'Union européenne dont le siège est à Angers, opérationnel depuis le 27 avril 1995.3) Le Traité de coopération en matière de brevet (PCT)
Le Traité de coopération en matière de brevets14 (PCT) permet de centraliser auprès d'un office
unique (l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle - OMPI - située à Genève) le dépôt de
demandes internationales de brevets désignant plusieurs États contractants. Le rapport de recherche
internationale est effectué par l'Office européen des brevets (OEB). La demande internationale est
traitée par les offices nationaux de chaque pays désigné, selon leur législation propre. Des
modifications ont été apportées à ce Traité en 2001 pour en simplifier les règles de procédure. Dans
le domaine des biotechnologies, une réduction des taxes est ainsi prévue pour le dépôt sur un support
électronique des listages de séquences de nucléotides ou d'acides aminés.4) La Convention de Rio sur la biodiversité
La Convention sur la diversité biologique (CDB) a été signée en juin 1992 lors du Sommet de la Terre
de Rio15. Après avoir réaffirmé que " les États ont des droits souverains sur leurs ressources
biologiques », elle impose aux pays signataires de conserver la diversité biologique, de l'utiliser de
façon durable et d'en partager les bénéfices. Elle invite à la coopération entre les différents pays pour
atteindre ces objectifs.L'article 16 de la Convention, relatif à l'accès et au transfert de technologie, est tout à fait intéressant :
il indique que les parties contractantes doivent permettre l'accès et le transfert de technologies aux
pays qui fournissent des ressources génétiques, y compris lorsque ces technologies sont protégées
par des brevets ou d'autres droits de propriété intellectuelle. Le paragraphe 5 de cet article exige que
les droits de propriété intellectuelle (issus des législations nationales et du droit international) soient
exercés " à l'appui et non à l'encontre » des objectifs de la Convention16. La compatibilité entre ce
texte et l'accord ADPIC17 est particulièrement délicate18. Elle a également été au centre des débats
lors de l'élaboration de la directive de 1998.5) L'accord sur les droits de propriété intellectuelle touchant au commerce
(accord ADPIC) L'accord sur les droits de propriété intellectuelle touchant au commerce19, signé à Marrakech en 1993,
appelé ADPIC (ou TRIPS en anglais), s'applique également en matière de biotechnologies. Cetaccord, annexé au GATT, prévoit un certain nombre de dispositions minimales en matière de brevet
dans sa section V. Son article 27.1 précise qu'" un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de
12V. sur cette notion, B. Greengrass, Brevets et certificats d'obtention végétale : les licences de dépendances in Colloque IRPI, Les inventions
biotechnologiques - Protection et exploitation, Litec, 1999, p. 81.13 Règlement CE 2100/94 du Conseil du 27 juillet 1994 instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales : JOCE
1er sept. 1994, n° L 227.14 Traité de coopération en matière de brevets fait à Washington le 19 juin 1970, ratifié par la France en 1977. Au 15 juillet 2002, 116 États avaient
ratifié ce Traité, dont les États-Unis, le Japon et les principaux pays européens. La liste complète de ces pays est disponible sur le site Internet de
l'OMPI : www.wipo.org15On en trouve une traduction française sur le site officiel www.biodiv.org . Cette convention est aujourd'hui signée par 168 pays, dont la France.V. également, Protection de la nature et de la biodiversité - Convention de Rio de Janeiro sur la diversité biologique :
V. M. La, Les pays du Sud se sentent pris au piège des droits sur la propriété intellectuelle : Le Monde 27 mars 2001, p. VI, qui rapporte que le
Brésil propose un mécanisme de partage des brevets pour résoudre le conflit entre l'accord ADPIC et la Convention de Rio.17 V. infra.18 V. pour une analyse comparative de ces deux textes réalisée pour le compte de la Commission européenne, K. Le Goulven, H. Ilbert et M.
Galvin, La diversité des règles de protection de la biodiversité et de la propriété intellectuelle :
Accord de Marrakech du 15 décembre 1993 relatif aux aspects de droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, y compris le
commerce des marchandises de contrefaçon : http://www.wto.org/french/tratop_f/trips_f/t_agm0_f.htm
8produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques20 à condition qu'elle soit nouvelle,
qu'elle implique une activité inventive et qu'elle soit susceptible d'application industrielle ».
Toutefois, les points 2 et 3 de ce même article envisagent un certains nombre d'hypothèses où les
États membres peuvent prévoir d'exclure la possibilité d'obtenir un brevet. Outre les nécessités de
protection de l'ordre public, sont visées " les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales
pour le traitement des personnes et des animaux », mais également " les végétaux et les animaux
autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux, d'animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques ». L'accord ADPIC fait aujourd'hui l'objet d'un vaste débat21, particulièrement dans le domaine de la
santé en ce qui concerne l'accès aux médicaments essentiels pour les pays en développement et les
pays les moins avancés22.B. Les textes européens
1) La Convention de Munich sur le brevet européen
La Convention de Munich
23, conclue en 1973, offre la possibilité à l'inventeur de protéger son
invention dans plusieurs États membres de l'Union européenne par un dépôt unique auprès de l'Office
européen des brevets (OEB). Il s'agit du brevet européen. Chaque pays désigné dans la demande
délivrera un brevet national. Le brevet européen délivré se compose donc d'un " faisceau » de
brevets nationaux.Là encore, l'article 53 relatif aux exceptions à la brevetabilité écarte du bénéfice de la protection par le
droit des brevets, les variétés végétales ou les races animales ainsi que les procédés essentiellement
biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux. Les procédés microbiologiques et les produits
obtenus par ces derniers ne sont cependant pas exclus de la protection.2) La directive du 6 juillet 1998 sur la protection des invention biotechnologiques
La directive du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques
24 est
certainement le texte le plus important en matière de réglementation du secteur des biotechnologies.
Sa genèse a été particulièrement longue. En effet, dès 1984, le Conseil européen s'est intéressé aux
biotechnologies. En 1988, la Commission a préparé une première proposition de directive sur ce sujet
afin d'encourager la libre circulation des produits issus des biotechnologies dans le marché commun
et d'assurer une meilleure sécurité juridique ; mais ce texte, trop technique, s'est heurté aux principes
éthiques soulevés par des groupes de pression, particulièrement par les Verts au Parlementeuropéen. La Commission a donc présenté une seconde proposition de directive en 1995, adoptée en
juillet 1998. Il aura ainsi fallu plus de dix ans de vives négociations entre les États membres pour
aboutir à un texte de compromis. Le considérant 3 de la directive, dans sa version finale de 1998,
énonce
" qu'une protection efficace et harmonisée dans l'ensemble des États membres est essentielle en vue de préserver et d'encourager les investissements dans le domaine de la biotechnologie ».La directive n'a pourtant toujours pas été transposée par tous les États membres. Seuls cinq pays
25(le Danemark, la Finlande, la Grande-Bretagne, la Grèce et l'Irlande) ont respecté l'échéance fixée au
20Ce principe contenu dans l'accord ADPIC est explicitement rappelé dans le considérant 12 de la directive 98/44/CE du Parlement et du Conseil
du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, v. infra.21 V. N. Lenoir, Rapport " Relever le défi des biotechnologies », op. cit., p. 36 : " la France doit jouer un rôle moteur dans les réflexions sur les
accords TRIPS de l'OMC (...). Une adaptation des règles de la brevetabilité aux contraintes particulières de pays du Sud semble justifiée ».22 V. sur ce point, la Déclaration sur l'accord ADPIC et la santé publique adoptée par la Conférence ministérielle de l'OMC (Doha, 9-13 nov.
2001) : www.wto.org23
Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens, entrée en vigueur le 7 octobre 1977.24 Directive 98/44/CE du Parlement et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, v. infra.25 Le Danemark a transposé la directive au printemps 2000. La Finlande a transposé sans difficulté particulière la directive en juillet 2000. La
Grande-Bretagne a transposé la directive en juillet 2000, sauf l'article 12 concernant les licences obligatoires pour dépendance entre un brevet ou
930 juillet 2000. Un certain nombre de pays semblent réticents, voire opposés, à la transposition du
texte communautaire26. Les Pays-Bas ont déjà contesté, en vain, la validité de la directive devant la
Cour de justice des Communautés européennes27. Leur principal argument concernait la délivrance
de brevets pour des éléments isolés du corps humain. Ils considéraient que cette possibilité était
attentatoire au caractère inaliénable de la matière vivante humaine. La Cour a jugé, au contraire, que
les dispositions de la directive étaient suffisamment protectrices de la dignité humaine. La France, qui avait pourtant soutenu l'élaboration de ce texte, estime aujourd'hui que sesdispositions, et plus particulièrement la question de la brevetabilité du corps humain, ne sont pas
compatibles avec sa législation et les principes éthiques qu'elle défend. Elle n'a donc pas transposé la
directive. Le débat est largement ouvert.C. Au niveau national
1) L'état actuel du droit français
En droit français, l'article L. 611-17 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) exclut de la
brevetabilité " les inventions dont la publication ou la mise en oeuvre serait contraire à l'ordre public
ou aux bonnes moeurs (...) ; à ce titre, le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la
connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire
l'objet de brevets ». Cette disposition est issue de la loi de 1994 relative au respect du corps humain28
et se trouve consacrée à l'article 16-1, alinéa 3, du Code civil qui dispose que " le corps humain, ses
éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ».L'article L. 611-17 écarte également les obtentions végétales dans la mesure où elles sont protégées
par des dispositions spécifiques (les certificats d'obtention végétale, dont le régime est fixé aux
articles L. 623-1 et suivants du CPI), les races animales (exclues pour des raisons éthiques) ainsi que
les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux. En revanche, les
procédés microbiologiques et les produits obtenus par ces procédés sont brevetables (article L. 611-
17 c) in fine).
2) L'évolution du droit français
Comme on l'a vu précédemment, la transposition de la directive de 1998 en droit français n'a toujours
pas été réalisée, alors même que la date limite de transposition était fixée au 30 juillet 2000. Le
secrétaire d'État à l'Industrie a présenté au Conseil des ministres du 31 octobre 2001 un projet de loi
relatif à la protection des inventions biotechnologiques29 afin de transposer la directive.Deux objectifs sont assignés à ce texte dans son exposé des motifs : " assurer la protection des
inventions portant sur la matière biologique, sous réserve des exclusions liées à l'ordre public, et en
déterminer les conditions et les limites ; assurer le respect des règles protégeant la vie animale et
végétale, notamment en conciliant la non-brevetabilité des races animales et des variétés végétales
avec la brevetabilité d'inventions portant sur des éléments biologiques d'origine animale ou végétale à
condition de remplir un certain nombre de conditions précisément définies ». Il envisage, en outre, de
renforcer les systèmes de licences obligatoires (délivrées par le Tribunal de grande instance, lorsque
l'invention constitue à l'égard du brevet antérieur un progrès technique important et présente un
intérêt économique certain) et de licences d'offices (accordées par le ministre chargé de la propriété
industrielle, sur la demande du ministre chargé de la santé publique, si l'intérêt de la santé publique
l'exige), spécialement dans le domaine médical puisque la licence peut porter sur un brevet délivré
un COV. La Grèce a transposé la directive par un décret présidentiel du 1 er octobre 2001. L'Irlande a transposé la directive avec effet au 30 juillet2000.26 Au Luxembourg, la Chambre des députés du Grand-Duché a même adopté à l'unanimité, le 26 février dernier, une motion invitant le
gouvernement à demander la renégociation de la directive.27 CJCE, 9 octobre 2001, aff. C-377/98, Pays-Bas c/ Parlement et Conseil : Rec. 2001, p. I-7079.28 Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, article 7.29 Projet de loi relatif à la protection des inventions biotechnologiques, n° 55, Sénat, annexe au PV de la séance du 6 novembre 2001.
10pour un médicament, un dispositif médical, un dispositif de diagnostic ex vivo... Mais ce projet de loi
ne prévoit pas de modifier le Code de la propriété intellectuelle en matière de brevetabilité du corps
humain. L'article L. 611-17 du CPI, qui dispose notamment que " le corps humain, ses éléments et
ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain nepeuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets », ne devrait donc pas être modifié. Dans l'exposé
des motifs du projet de loi, cette décision du gouvernement est justifiée par la volonté de ne pas
retarder " à l'excès » la transposition des autres dispositions de la directive !Un projet de loi relatif à la bioéthique
30, adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le
29 janvier dernier, a même été l'occasion de préciser qu' " un élément isolé du corps humain ou
autrement produit par un procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d'un
gène, ne peut constituer une invention brevetable » (article 12 bis). On peut s'étonner, avec M.
Gallochat31, qu'une disposition relative aux exceptions à la brevetabilité soit inscrite dans ce projet de
loi consacré à la bioéthique ! II - Contenu de la protection des inventions biotechnologiquesA. Les inventions protégées
1) La matière biologique : produits et procédés
La directive du 6 juillet 1998 vient consacrer une solution admise depuis longtemps, tant aux États-
Unis qu'en Europe. À la fin des années 70 aux États-Unis, la décision In re Chakrabarty a ouvert la
voie à la brevetabilité des êtres vivants. L'Office des brevets américain avait rejeté une demande de
brevet portant sur un microorganisme unicellulaire, au motif que la matière vivante était exclue de la
définition de l'invention. Mais la Commission d'appel renversa cette position en admettant le caractère
brevetable des microorganismes. La Cour suprême confirma la brevetabilité des organismes génétiquement modifiés en 198032.En France, une jurisprudence ancienne
33 indique qu'un microorganisme, en l'occurrence un
champignon dénommé mucor Boulard, n'est pas brevetable s'il constitue une simple découverte d'un
produit de la nature. L'inventeur avait mal rédigé sa demande de brevet en ne revendiquant que les
avantages tirés des caractéristiques naturelles du microorganisme et non son implication dans une
combinaison permettant d'obtenir de l'alcool. Les juges distinguaient donc clairement l'invention de la
découverte. A contrario, on pouvait en déduire que l'invention portant sur un microorganisme pouvait
être brevetable.
La Convention de Munich, puis la directive de 1998, ont clarifié cette situation. L'article 3,paragraphe 1, de la directive de 1998 énonce que la brevetabilité peut être reconnue à des inventions
" même lorsqu'elles portent sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un
procédé permettant de produire, de traiter ou d'utiliser de la matière biologique ». Le paragraphe 2 du
même article précise qu'" une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à
l'aide d'un procédé technique peut être l'objet d'une invention, même lorsqu'elle préexistait à l'état
naturel ». C'est l'article 2 qui donne la définition de la matière biologique. Il s'agit d'" une matière
contenant des informations génétiques et qui est autoreproductible ou reproductible dans un système
biologique ». L'article 4 fait également entrer dans le champ de la brevetabilité les inventions ayant
pour objet un procédé microbiologique, ou d'autres procédés techniques, ou un produit obtenu par ces
procédés. L'article 53 de la Convention de Munich et l'article L. 611-17 c) du CPI vont dans le même
sens. L'article 2 définit un procédé microbiologique comme " tout procédé utilisant une matière microbiologique, comportant une intervention sur une matière microbiologique ou produisant une 30Projet de loi relatif à la bioéthique, n° 189, Sénat, annexe au PV de la séance du 29 janvier 2002.31 A. Gallochat, Brevet et biotechnologies : Propriétés intellectuelles avr. 2002, n° 3, p. 7.32 Cour suprême des États-Unis, aff. Diamond c/ Chakrabarty : 447 US 303, 206 USPQ 193 (1980).33 Trib. civ. Seine, 16 juillet 1921 et CA Paris, 22 juin 1922, société Amylo c/ société des procédés Boulard : Ann. prop. ind. 1922, p. 346.
11matière microbiologique ». Si seulement une étape est microbiologique, mais que les autres étapes du
procédé sont biologiques, le procédé ne sera pas brevetable.On retrouve dans ces différentes dispositions la traditionnelle distinction entre invention de produit et
invention de moyen (ou procédé). Les produits peuvent être définis comme " des objets caractérisés
par leur constitution matérielle et procurant un résultat industriel » et le moyen comme " tout agent ou
procédé qui, dans l'application qui lui est donnée, remplit une fonction en vue de l'obtention d'un
résultat industriel »34. Les microorganismes, tels que les bactéries, les virus, les algues, les moisissures, sont doncbrevetables. Il en va de même pour les procédés microbiologiques, qu'il s'agisse de procédés
d'utilisation (tels que les procédés de fermentation), d'obtention (tels que les procédés d'isolation) ou
de multiplication (tels que les procédés d'amélioration de la vitesse de reproduction).2) Les inventions portant sur des végétaux
Il devient possible, en insérant un segment d'ADN étranger dans une plante, de la rendre plus résistante aux insectes, aux maladies ou aux conditions climatiques et d'en améliorer ainsi lerendement de production. On utilise aussi des techniques liées aux biotechnologies pour fabriquer des
molécules, notamment dans le domaine de la santé, à partir de végétaux transgéniques. L'article 4,
paragraphe 1, de la directive de 1998 énonce que les variétés végétales sont exclues de la protection
par le droit des brevets. On a déjà noté cette exclusion prévue par l'article 53 de la Convention de
Munich car elles bénéficient d'une protection spécifique (Convention UPOV).Toutefois, la directive précise, dans le second paragraphe du même article, que " les inventions
portant sur des végétaux (...) sont brevetables, si la faisabilité technique de l'invention n'est pas
limitée à une variété végétale (...) déterminée », ce qui signifie que les revendications du brevet ne
doivent donc pas se limiter à une seule variété végétale. La Grande chambre de recours de l'OEB35 a
ainsi décidé qu'une revendication qui ne vise pas une variété végétale spécifique n'est pas exclue de
la brevetabilité même si elle " englobe » des variétés végétales. En revanche, les variétés végétales
dont les ancêtres ont été manipulés génétiquement sont exclues de la protection par le brevet. Il est
donc possible, sous certaines conditions, de cumuler deux types de protection : la protection par ledroit des obtentions végétales et la protection par le droit des brevets. En outre, le second paragraphe
de l'article 4 de la directive exclut de la brevetabilité " les procédés essentiellement biologiques pour
l'obtention de végétaux ou d'animaux ». Cette disposition vise les procédés qui " consistent
intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection ».3) Les inventions portant sur des animaux
Il n'existe aucune définition juridique du terme " race animale » dans les textes. La race animale peut
être définie comme une " subdivision de l'espèce zoologique, elle-même divisée en sous-races ou
variétés, constituée par des individus réunissant des caractères communs héréditaires »36.
quotesdbs_dbs33.pdfusesText_39