COURS DE LA THEORIE GENERALE DES OBLIGATIONS
Ce pilier du droit positif marocain régissant le contrat
Code des obligations et des contrats notamment les articles 77
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RépubliqueȱFrançaise
PremierȱMinistreMEMOIRE DE RECHERCHE POUR L'OBTENTION DU DIPLOME DUMASTER EN ADMINISTRATION PUBLIQUE
SESSION 2007/2008
Présenté par Monsieur Mohamed Abdelmouhcine HANINESous le thème :
La procédure de passation des marchés publics au Maroc : Etude analytique et réflexions à la lumière du code français des marchés publics (et des directives européennes) et des directives de la Banque Mondiale Sous la tutelle de Monsieur le Professeur Gabriel ECKERT Professeur de Droit Public à l'Université de Strasbourg et Avocat au Barreau de Strasbourg1, rue Sainte-Marguerite F- 67080 STRASBOURG CEDEX6 Tél : (03) 88.21.44.44, Fax : (03) 88.21.44.99
13, rue de l'Université- 75343 PARIS CEDEX 07- Tél : (01) 49.26.45.45- Fax : (01) 49.26.45.10-
Telex : ENA 214 859 F- Internet : http://www.ena.frREMERCIEMENTS
Je tiens, avant tout, d'exprimer mes vifs et profonds remerciements et reconnaissance à Monsieur le Premier Président de la Cour des Comptes du Maroc le Docteur Ahmed ELMIDAOUI, pour m'avoir donner la possibilité de poursuivre la formation à l'ENA. Je remercie aussi le Docteur Gabriel ECKERT, Professeur de droit, qui a consacré son temps, si précieux, pour suivre à distance mes travaux. Ses irremplaçables conseils m'ont permis de conduire le travail à terme. Toute mon estime va à ma petite famille et à ma femme Nacira et à mon petit fils Mohamed-hatim qui soufflent en moi l'espoir de persévérer par leur patience et leur esprit compréhensif. Que mes parents et mes soeurs et frère trouvent ici l'expression de ma gratitude et de mes remerciements. Ma gratitude va aussi à la Direction de l'ENA de l'effort très estimable de nous permettre d'avoir accès à une formation aussi prestigieuse. Je ne saurais oublier Madame Kim GRIFFIN, chargée du suivi des élèves à distance pour le compte de l'ENA, dont les encouragements m'ont été très utiles, tout au long de ce travail. Je ne peux oublier de remercier la France pays ami qui m'a permis de parfaire mes connaissances en administration publique. Enfin, Je dédie ce travail à tous mes confrères de la Cour des Comptes et des Cours Régionales des Comptes du Maroc. 2GLOSSAIRE
BM : Banque Mondiale
CAO : Commission d'appel d'offres
HT : Hors taxe
IGF : Inspection générale des finances
PNUD : Programme des nations unies pour le développement CCAG : Cahier des clauses administratives généralesCPS : cahier des prescriptions spéciales
3SOMMAIRE
REMERCIEMENTS
GLOSSAIRE
SOMMAIRE
RESUME
Introduction et problématique ...................................................................
9 Premier chapitre : Présentation et analyse du droit marocain des marchés ...... 161-1- Les sources du droit des marchés 17
1-1-1- les sources internationales du droit des marchés ................................... 17
1-1-2- les sources nationales du droit des marchés ......................................... 17
1-1-2-1- La constitution ..............................................................................17
1-1-2 -2- La loi .........................................................................................
181-1-2-3- Le règlement ................................................................................ 19
1-1-2-4- La force juridique du droit des marchés publics ............................... 19
1-2- Définition et champs d'application du droit des marchés publics ........................
191-2-1- Définition .......................................................................................19
1-2-2- Champs d'application ......................................................................
211-3- Les principes fondamentaux de l'achat public ............................................
231-3-1- la transparence dans le choix du maître d'ouvrage ................................
231-3-2- L'égalité d'accès à la commande publique ............................................24
1-3-3- Le recours à la concurrence autant que possible .................................. 25
1-3-4- L'efficacité de la dépense ................................................................. 26
1-4- Les règles et les procédures de l'achat public ............................................... 26
41-4-1- Les règles de l'achat public ...............................................................
261-4-1-1- La publicité................................................................................
271-4-1-2- La mise en concurrence ............................................................... 27
1-4-2- Les procédures de l'achat public .....................................................
281-4-2-1- Les catégories de marchés publics ................................................. 28
1-4-2-2- Les procédures de l'achat public ....................................................
281-5- Les organes de l'achat public ...................................................................
341-5-1- L'autorité compétente ..................................................................... 34
1-5-2- Le maître d'ouvrage ........................................................................ 35
1-5-3- La maîtrise d'ouvrage délégué ........................................................... 35
1-5-4- La commission de jugement des offres ................................................
351-5-5- La personne chargée du suivi de l'exécution du marché ........................ 39
1-6- L'exécution de l'achat public et les aménagements contractuels ....................... 39
1-6-1-Les obligations qui naissent de l'exécution du marché ...........................39
1-6-1-1- Les obligations de l'attributaire ...................................................... 39
1-6-1-2-Les obligations de l'administration .................................................. 41
1-6-2-Les garanties accordées à l'administration dans le cadre de l'exécution des
marchés........................................................................................... 41
1-6-2-1- Les garanties financières ............................................................... 41
1-6-2-2- Le pouvoir de sanctions ...............................................................42
1-6-2-3- Le pouvoir de contrôle et de direction .............................................43
1-6-3- Les aménagements contractuels .........................................................43
1-6-3-1- La modification des marchés .........................................................43
1-6-3-2- L'avenant ..................................................................................44
1-6-3-2- La révision des prix ..................................................................... 44
1-6-3-3- La réception des marchés ............................................................. 44
1-6-3-4- Le règlement des différends ........................................................... 45
51-7- Le contrôle des marchés publics et leur contentieux ...................................... 45
1-7-1- Le contrôle des marchés publics ......................................................... 45
1-7-1-1- Les contrôles et audits prévus par le décret sur les marchés publics .....46
1-7-1-2- Les contrôles administratifs .......................................................... 46
1-7-1-2-1- Le contrôle des engagements de dépenses .................................... 46
1-7-1-2-2- Contrôle de l'Inspection Générale des Finances .............................47
1-7-1-2-3- Inspection générale placée auprès de chaque ministre ......................
481-7-1-2-4- La commission des marchés ....................................................... 48
1-7-1-3- Le contrôle type juridictionnel ........................................................
491-7-2- Le contentieux des marchés publics ...................................................49
Bibliographie du premier chapitre ......................................................53 Deuxième chapitre : Eléments de réflexions et de comparaison de la réglementation marocaine des marchés publics et du code français des marchés publics et des directives de la banque mondiale ................................. 552-1- Cadre général ....................................................................................
562-2- Au niveau des principes et de la mise en concurrence ....................................
572.2.1- La transparence et la concurrence ...........................................57
2.2.2- Egalité de traitement .............................................................59
2.2.3- Respect des bonnes conditions d'économie et d'efficacité ..............61
2.3- Les organes et les procédures de passation .................................................
622.3.1- Les organes ...........................................................................62
2-3-1-1- la Banque mondiale .................................................................... 62
2-3-1-2- La France ..........................................................................63
2-3-2- Les procédures et les règles de passation ............................................ 66
2-3-2-1- Les marchés passés dans le respect des règles classiques de mise en
concurrence et de publicité .........................................................662-3-2-2- Les marchés passés dans le cadre de règles de mise en concurrence et de
publicité peu ou non formalisées ...................................................712-3-2-3-Les nouveaux moyens d'achat publics utilisant le moyen électronique ... 76
62-3-2-4- Autres techniques d'achat prévues par le code français : La Centrale
d'achat et le Groupement de commande .........................................772-4- Au niveau de la mise en exécution ............................................................
782-4-1- Les prérogatives reconnues à l'administration pour garantir l'exécution du
marché ..........................................................................................78
2-4-1-1- Le pouvoir de contrôle et de direction ............................................. 78
2-4-1-2- Le pouvoir de sanction .................................................................78
2-4-2- Les garanties financières ................................................................
792-4-3- La modification des obligations contractuelles ....................................
792-4-3-1- Les avenants .............................................................................. 79
2-4-3-2- La modification unilatérale ...........................................................
802-4-4- La sous-traitance ............................................................................
802-4-5- Le règlement des litiges ...................................................................81
2-5- Au niveau du contrôle et du contentieux ....................................................
812-5-1- Le contrôle des marchés ..................................................................
822-5-1-1- Le contrôle des marchés en France .................................................82
2-5-1-2- Le contrôle des marchés par la Banque Mondiale .............................84
2-5-2- Le contentieux en matière de marché public ......................................86
2-5-2-1- Le contentieux en matière de marché public financé par la Banque
mondiale ..................................................................................................86
2-5-2-2- Le contentieux en matière de marché publics en France ......................86
Bibliographie du deuxième chapitre .......................................................87 Troisième chapitre : Recommandations ............................................. 913-1- Mieux concrétiser les principes de la transparence, la concurrence et l'égalité
d'accès et d' efficacité .....................................................................92
73-2- Améliorer les organes et les procédures de la commande publique ...........94
3-3- Mieux définir les responsabilités ..................................................96
3-4- Améliorer les rapports administration- titulaire du marché ...................
963-5- Développer des instances de contrôles plus efficaces ...........................97
CONCLUSION GENERALE ...................................................................... 99Bibliographie générale ................................................................ 100
RESUME
L'étude analytique de la réglementation marocaine des marchés publics d'une part, et sa comparaison en quelques aspects avec le code français des marchés publics et les directives de la Banque mondiale d'autre part, a montré qu'ils partagent les mêmes objectifs. Lesméthodes poursuivies pour les atteindre diffèrent vue les différences qui caractérisent leur
champ d'application. En effet, au Maroc, il s'agit d'une réglementation nationale qui s'applique en priorité aux entreprises nationales et à un tissu économique qui a bien des particularités notamment la dominance des petites et moyennes entreprises. La dépendance de beaucoup de ces agentséconomiques de la commande publique donne à cette dernière une fonction déterminante dans
l'économie. De plus, le montant des marchés objet de la commande publique est à prendre en compte car comparé aux montants des marchés passés en France ou dans le cadre des accords de prêt de la Banque mondiale, ce montant paraît peu important. En France, le code des marchés répond à des obligations communautaires imposées parl'Union européenne afin de permettre à toutes les entreprises de l'union de participer. Ici les
considérations d'ordre nationales sont presque absentes la transparence et l'égalité sont la
8 règle et la publicité doit toucher le maximum d'entreprises bien qu'elle dépend du montant des marchés. Pour la Banque mondiale, les opérateurs visés non pas de nationalité connue d'avance et lalégislation reflète un contexte international ou la concurrence est ouverte à tous sauf pour le
cas d'entreprises ou ressortissants ne répondant pas aux critères de provenance.La réglementation marocaine nécessite des améliorations à un triple niveau. Tout d'abord, de
nouvelles procédures plus adaptées et plus allégées et qui responsabilisent l'acheteur public
sont à développer. L'objectif est d'outiller l'administration par des moyens qui lui permettent,
dans le respect des lois et règlements, de répondre à ses besoins dans les meilleures conditions
d'économie, d'efficacité, de transparence. Ensuite, des améliorations doivent toucher la relation administration contractant afin de permettre l'exécution du marché dans lesmeilleures conditions. La création d'instance d'arbitrage et de règlement des différends serait
d'un grand intérêt. Enfin, les instances de contrôles doivent être mieux impliqués dans le
contrôle des marchés publics notamment par la création d'une entité spécialement dédiée à
cette mission et qui peut centraliser toutes les informations concernant les marchés publics et exercer des contrôles à tous les stades d'exécution. 9Introduction et problématique
Face à l'ouverture de plus en plus importante de l'économie nationale sur le monde, à larareté des ressources et à l'accroissement des besoins, et compte tenu du poids de la dette et de
la pression fiscale, l'administration marocaine est appelée à optimiser et à rationaliser la
gestion publique afin de continuer à honorer les engagements pris vis-à-vis de ses différents
partenaires. A cet effet, elle se trouve dans l'obligation d'assurer la maîtrise des coûts, en recourant aux plus efficaces des modes de gestion, à l'initiation de formes nouvelles de bonnegouvernance et au développement des mécanismes d'audit et de contrôle en vue de veiller à sa
bonne marche et à la réalisation des objectifs d'après les principes d'économie, d'efficience et
d'efficacité ; et ce dans le respect des droits aussi bien de ses partenaires que des citoyens. Dans ce contexte, le secteur public a connu de nombreuses réformes au cours de cesdernières années. Des expériences innovantes ont été menées dans de nombreux domaines.
Malgré certains acquis, l'action de l'administration et son mode de fonctionnement font l'objetde critiques tant de la part des usagers que de la part de la société civile. L'organisation, le rôle
et les missions doivent en effet être repensés et adaptés à un contexte politique, économique et
social en pleine mutation. Elle est désormais appelée à rendre ses services à une population de
plus en plus exigeante et informée de ses droits et obligations. 10 Par ailleurs, les orientations économiques qui s'inscrivent désormais dans le cadre de l'ouverture et du libre échange, impliquent aussi le développement d'autres modes d'intervention de l'Etat dans la vie économique et une approche plus dynamique en matière desoutien aux entreprises et à l'investissement privé qu'il soit national ou étranger. Dans ces
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