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Aktuelle Probleme

der notariellen Vertragsgestaltung im Immobilienrecht 2013/2014

Herrler/Hertel/Dr. Kesseler

Inhaltsübersicht Seite

A) Grundstückskauf 1

I. Änderung der Energieeinsparverordnung (EnEV) zum 1.5.2014 (CH) 1

IV. Mietrecht (SH) 45

V. Risiken des Anderkontos in der Insolvenz des Auszahlungsberechtigten (K) 58

GNotKG (CH) 78

VIII. Kostentragung bei vollmachtloser Vertretung (CH) 84 I. Änderung des § 17 Abs. 2a BeurkG (SH) 91

II. Annahmefrist im Verbrauchervertrag (SH) 108

IV. Aufspaltung in Grundstückskauf- und Werkvertrag (SH) 167

V. Freistellungsverpflichtung (CH) 171

VI. Betreutes Wohnen (CH) 185

II. Bereicherungsanspruch bei Vornahme von Bauarbeiten in der begründeten

Erwartung künftigen Eigentumserwerbs (SH) 202

III. Schenkungsrückforderung bei aufgegebenen Wohnungsrecht (SH) 207

IV. Zuwendung an Schwiegerkind (K) 214

D) Wohnungseigentum und Erbbaurecht 222

II. Abgrenzung zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum, Kostentragung (SH)232 Inhaltsübersicht Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014 IV. Beschlussfassung der Wohnungseigentümer (SH) 254

V. Erbbaurecht (K ) 260

E) Grundbuchrecht 285

I. Grundbucheinsicht beim Notar (§ 133a GBO) (CH) 285 II. Vollmachtsbescheinigung (§ 21 Abs. 3 BNotO) (CH) 295 III. Verwirrung bei Grundstücksvereinigung (CH) 297 IV. Vollmacht und (Allein-)Erbenstellung; Abgrenzung zwischen Vorsorgevollmacht und Erbschein (SH) 301 V. Nachweis der Ehegattenzustimmung (§ 1365 BGB) (SH) 318 VI. Nachweise zur Erbfolge im Grundbuchverfahren (CH) 323 VII. Nachweis der Entgeltlichkeit im Grundbuchverfahren bei Verfügungen eines

Vorerben oder Testamentsvollstreckers (CH) 329

I. Die abstrakte Hypothek (K ) 338

II. Wirksamkeitsvermerk und Rangvermerke bei der Vormerkung (K) 342 bedingtes Wohnungsrecht (SH) 357 G) Öffentliches Recht, Steuerrecht und Zwangsvollstreckung 359 I. BauGB-Novelle 2013 (BGBl. 2013, 1548) (CH) 359 II. Einheimischenmodell im Licht der EuGH-Entscheidung (CH) 373

III. Grunderwerbsteuer (K) 377

IV. Versteigerung eines GbR-Grundstücks (K) 383

Anhang: Muster Energieausweis

Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014

Inhaltsverzeichnis Seite

A) Grundstückskauf 1

I. Änderung der Energieeinsparverordnung (EnEV) zum 1.5.2014 (CH) 1

1. Änderungen beim Energieausweis 1

a) Inhalt des Energieausweises 1 b) Kontrolle der Energieausweise 5

2. Immobilienanzeigen, Vorlage und Übergabe des Energieausweises 7

a) Immobilienanzeigen 7 b) Vorlage- und Übergabepflicht 9 c) Formulierungsbeispiel 13

3. Energetische Standards 14

a) Verstoß gegen Modernisierungspflicht künftig Ordnungswidrigkeit 14 b) Formulierungsbeispiel zur Modernisierungspflicht 17 c) Neubauten 18 d) Modernisierung von Altbauten 19

1. Was ist ein Mangel? (OLG Brandenburg, 8.8.2013 - 5 U 75/12) 21

2. Konkludente Beschaffenheitsvereinbarung (BGH, 19.12.2012 - VIII ZR

152/12) 23

a) OLG Koblenz, 21.3.2013 - 10 U 834/12 25 b) OLG Bremen, 21.11.2013 - 3 U 23/13 27

4. Subjektive Anforderungen an Arglist - Offenbarungspflicht bei fehlender

Baugenehmigung (BGH, 12.4.2013 - V ZR 266/11) 29

ZR 72/11) 32

840/11) 34

b) Sonstige Gestaltung der Klausel 36 a) Verbrauchervertrages i. S. v. § 310 Abs. 3 BGB 37 b) C2C-Konstellation 37

2. § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB 38

3. Kardinalpflichten gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB 38

a) Beispiele aus der BGH-Rechtsprechung 39 b) Hinreichend transparente Definition von Kardinalpflichten 40

Haftungsumfangs 41

Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014 d) Zwischenergebnis 42

4. Gestaltung der Freizeichnungsklausel 44

IV. Mietrecht (SH) 45

a) Anreiz für energetische Wohnraumsanierung (§§ 555a ff. BGB) 45 e) Außerordentliche Kündigung wegen Verzugs mit Kautionszahlung (§ 569

Abs. 2a BGB) 47

2. Erwerbermodelle 48

a) Kündigungssperrfrist nach § 577a BGB 49 b) Mietervorkaufsrecht beim en-bloc-Verkauf 51 V. Risiken des Anderkontos in der Insolvenz des Auszahlungsberechtigten (K) 58

1. Der Beispielssachverhalt 58

2. Die Entscheidungen des BGH 58

3. Bewertung 63

a) Vorsatzanfechtung 63

4. Konsequenzen für die Gestaltung 67

a) Vorsatzanfechtung 68 b) Auszahlung im Insolvenzverfahren 68

5. Am Rande: Freiwillige Zahlungen Dritter 69

1. Der Sachverhalt - vereinfacht 71

2. Das Rechtsproblem 71

a) Das Insolvenzverwalterwahlrecht - § 103 InsO 71 b) Mangelnde insolvenzrechtliche Regelung der ausbleibenden

Erfüllungswahl 72

c) Fortbestand des Synallagmas 73

3. Die Entscheidung 73

4. Rechtsdogmatische Einordnung 74

5. Konsequenzen des Nichthandelns 76

6. Praktische Konsequenzen - Vorzeitiger Besitzübergang 77

GNotKG (CH) 78

2. Neues Kostenrecht 79

Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014 d) Was tun? 83 VIII. Kostentragung bei vollmachtloser Vertretung (CH) 84

2. Übernahmepflicht für volle Kosten 85

a) Verschulden bei Vertragsschluss (cic) 85 b) Vertragliche Regelung 87

3. Vertragsgestaltung (mit Formulierungsbeispiel) 87

a) Vollmachtlose Vertretung 87 b) Genehmigungsbedürftiger Vertrag 89 I. Änderung des § 17 Abs. 2a BeurkG (SH) 91

1. Amtshaftung bei Missachtung der Zwei-Wochen-Frist 91

a) Sachverhalt 91 b) Entscheidung 92 c) Stellungnahme 93 notariellen Beurkundungsverfahren 97 a) Überblick über die Neuregelung 98 b) Detailfragen 101

II. Annahmefrist im Verbrauchervertrag (SH) 108

1. Fortgeltungsklauseln 109

a) Ausgangssituation 109 b) Entscheidung des V. Zivilsenats vom 7.6.2013 (V ZR 10/12) 113 c) Stellungnahme 114

§ 147 Abs. 2 BGB 120

b) Konsequenzen für die Gestaltungspraxis 121 d) Fazit 132

Gestaltungsmodellen 133

a) Optionsvertrag bzw. aufschiebend bedingter Kaufvertrag 133 c) Zwischenergebnis 143

4. Wann ist eine Überschreitung der Regelbindungsfrist erheblich? 144

a) Echte Gegenleistung (Optionsvertrag) 145 b) Verkaufspreis erheblich über derzeitigem Verkehrswert 145 c) Vertragliche Gestaltungsmodelle vorzugswürdig 146 Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014

6. Bindungsfrist für Kaufzwangklausel in einem Erbbaurechtsvertrag 147

a) Sachverhalt 147 b) Rechtsnatur einer sog. Kaufzwangklausel 147 c) Inhaltskontrolle 148

2. Schallschutz bei Altbau 154

4. Untersuchungsrecht des Werkunternehmers 157

1. Abnahmevollmacht an den Erstverwalter 159

a) Die Entscheidung 160 b) Bewertung 161 c) Empfehlung 162

2. Wem steht die Abnahmekompetenz zu? 163

a) Ausgangspunkt 163 b) Meinungsstand 164 c) Bewertung 165 d) Praktischer Umgang 166 IV. Aufspaltung in Grundstückskauf- und Werkvertrag (SH) 167

1. Ausgangssituation 167

2. Sachverhalt 167

3. Entscheidung 168

4. Fazit 169

V. Freistellungsverpflichtung (CH) 171

1. Sachverhalt 171

a) Freistellungspflicht auch, wenn Erwerber Steckenbleiben zu vertreten hat 173

3. Rechtsfolgen einer inhaltlich unzureichenden Freistellungsverpflichtung 174

c) Entscheidungsanalyse 177 d) Prüfung durch den Notar 179 a) Verfahren: Bezugnahme auf vorliegende Freistellungsverpflichtung 179 b) Hinweis auf Inhalt des Freistellungsversprechens, insbes. Vorbehalt der

Rückzahlung 180

c) Vertragsgestaltung 183

5. Sonstiger Inhalt der Entscheidung 183

a) Abweichung von der Baugenehmigung 183 b) Fehlende Lastenfreistellung von Dienstbarkeiten 184

VI. Betreutes Wohnen (CH) 185

Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014

1. Keine Dienstbarkeit für Abschluss eines Betreuungsvertrages über mehr als

zwei Jahre 185 a) BGH, 21.12.2012 - V ZR 221/11 185 b) BGH, 13.10.2006 - V ZR 289/05 187

2. Hinweise zur Vertragsgestaltung 188

a) Wohnungseigentumsrecht 188 b) Gesellschaft der Wohnungseigentümer 189

1. Urteilssachverhalt 190

2. Die Bedeutung des § 119 InsO 190

3. Die Entscheidung des BGH 191

4. Hatten wir das nicht schon? 192

5. Die Überlegungen des BGH 194

9. Zur Wiederholung: Anfechtbarkeit der Rückfallklauseln 200

II. Bereicherungsanspruch bei Vornahme von Bauarbeiten in der begründeten

Erwartung künftigen Eigentumserwerbs (SH) 202

1. Sachverhalt 202

2. Entscheidung 203

c) Kein Scheinbestandteil bei Einbau in Erwartung des Eigentumserwerbs 204

3. Stellungnahme und Folgen für die Gestaltungspraxis 204

a) Leistungs- oder Nichtleistungskondiktion? 204 b) Vertragsgestaltung 204 infolge Erbeinsetzung 205 a) Entscheidung 205 b) Konsequenzen für die Gestaltungspraxis 206 III. Schenkungsrückforderung bei aufgegebenen Wohnungsrecht (SH) 207

1. Ausgangssituation 207

Vermietung 207

b) BGH: Verzicht des Betreuers auf ein zu Gunsten des Betreuten bestelltes

Wohnungsrecht 207

2. OLG Nürnberg, Urt. v. 22.7.2013 - 4 U 1571/12 208

a) Sachverhalt 208 b) Entscheidung 208

3. Stellungnahme 210

Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014 a) Notwendige Entreicherung des Schenkers 210 d) Ergebnis 213 e) Vorliegender Sachverhalt 213

4. Konsequenzen für die Gestaltungspraxis 213

IV. Zuwendung an Schwiegerkind (K) 214

1. Urteilssachverhalt 214

2. Zuwendungen an das Schwiegerkind? 214

3. Die Entscheidungsbegründung 215

4. Praktische Handhabung 216

a) Übertragung in zwei Schritten 216 b) Zuwendung in einer Urkunde 217 c) Kriterien der Schenkungskette 219

5. Warnung vor gestalterischem Übermut? 219

D) Wohnungseigentum und Erbbaurecht 222

1. Übersicht 222

2. Die Entscheidung 222

3. Die Entscheidungsbegründung 223

4. Rechtsdogmatisches Kuddelmuddel 224

a) Befriedigungsprivileg ist keine dingliche Last 226

6. Praktische Handhabung 230

II. Abgrenzung zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum, Kostentragung (SH)232

1. Rechtliche Rahmenbedingungen und Relevanz der Abgrenzung 232

b) Folgen der (zwingenden) Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum 232 c) Fazit 233

2. Aktuelle BGH-Rechtsprechung zu notwendigem Gemeinschaftseigentum 233

a) Wohnungseingangstüren stets notwendiges Gemeinschaftseigentum 233 b) Leitungen als notwendiges Gemeinschaftseigentum 237

3. Konsequenzen für die Gestaltungspraxis 240

a) Verzicht auf "Sondereigentumskataloge" 240 b) (Vorsorgliche) Zuordnung zum Gemeinschaftseigentum nach § 5 Abs. 3

WEG 240

c) Abweichende Regelung v. a. der Kostentragung 241 d) Alternativ: Hilfsweise Regelung zur Instandhaltung/-setzung und

Kostentragung 242

4. Unmittelbare Geltung der Heizkostenverordnung 243

Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014 a) Zwischen Skylla und Charybdis 244 b) Formulierungsbeispiel 245

7.11.2012 - 34 Wx 208/12) 247

d) Zeitliche Begrenzung der Vollmacht (OLG München, 10.4.2013 - 34 Wx

31/13) 249

a) Zweckbestimmung nach Unterteilung (OLG München, 5.7.2013 - 34 Wx

155/13) 250

b) Umwandlung eines schuldrechtlichen in ein dingliches Sondernutzungsrecht (OLG München, 11.05.2012 - 34 Wx 137/12 und

18.4.2013 - 34 Wx 363/12) 252

IV. Beschlussfassung der Wohnungseigentümer (SH) 254

Eigentümergemeinschaft 254

a) Problemaufriss 254 b) Sachverhalt 255 c) Entscheidung 255 d) Fazit 256 e) Exkurs: Vormerkung nur an einem Miteigentumsanteil zur Sicherung des

2. Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer zum Einbau von

Rauchwarnmeldern 257

baulichen Maßnahme 258 a) Sachverhalt 258 b) Entscheidung 258

V. Erbbaurecht (K ) 260

a) Die Entscheidung 260 b) Bewertung 261 c) Bestimmung des Bauwerks 262 a) Die Entscheidungsbegründung 266 b) Anwendungsbereich und Alternativen 267 c) Ein wenig Rechtsdogmatik 268 d) Gestaltungshinweis 269

3. Die Konsequenzen der Beendigung des Erbbaurechts 270

a) Fallgestaltung: 270

4. Absicherung von Grunddienstbarkeiten bei Bestellung eines Erbbaurechts 277

a) Sachverhalt 277 Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014 b) Doppeleintragung 278

E) Grundbuchrecht 285

I. Grundbucheinsicht beim Notar (§ 133a GBO) (CH) 285

1. Durchführung der Grundbucheinsicht beim Notar 285

a) Anwendungsbereich: "Isolierte" Grundbucheinsicht 285 c) Berechtigtes Interesse 286 d) Verfahren: Protokollierung 286 e) Rechtsbehelf und Kontrolle 288 f) Gebühr 289

2. Berechtigtes Interesse an Grundbucheinsicht (§ 12 GBO) 289

a) Notar muss berechtigtes Interesse vor Grundbucheinsicht prüfen (OLG

Celle, 3.3.2011 - Not 26/10) 289

b) Grundbucheinsicht durch Pflichtteilsberechtigte (OLG München,

7.11.2012 - 34 Wx 360/12; OLG Karlsruhe, 5. 9. 2013 - 11 Wx 57/13) 291

c) Grundbucheinsicht durch Nachbarn (OLG Karlsruhe, 29.5.2013 - 11 Wx

40/13) 293

d) Kaufinteressent 294 II. Vollmachtsbescheinigung (§ 21 Abs. 3 BNotO) (CH) 295 a) Gesetzliche Neuregelung (BGBl. 2013 I, 1800) 295 b) Formulierungsbeispiel 295 III. Verwirrung bei Grundstücksvereinigung (CH) 297

1. Allgemeiner Begriff der Verwirrung 297

a) Was ist (grundbuchverfahrensrechtliche) Verwirrung? 297 b) Rechtsfolgen 298

2. Neuregelung zur Verwirrung bei Grundpfandrechten oder Reallasten 298

a) §§ 5, 6 GBO i.d.F. durch BGBl. 2013 I, 3719 298 b) Vergleichbare landesrechtliche Regelungen 300 c) Andere Belastungen 300 IV. Vollmacht und (Allein-)Erbenstellung; Abgrenzung zwischen Vorsorgevollmacht und Erbschein (SH) 301

1. Ausgangssituation 301

a) Rechtslage bei Tod des Vollmachtgebers 301 b) Exkurs: Nebeneinander von Vollmacht und Testamentsvollstreckung 302

2. OLG Hamm, Beschl. v. 10.1.2013 - 15 W 79/12 304

a) Sachverhalt 305 b) Entscheidung 305

3. Materiell-rechtliche Situation 306

Inhaltsverzeichnis Herrler/Hertel/Kesseler - DAI-Immobilienrecht 2013/2014 b) Kontrollüberlegungen 310 "Vollmachtrestbestand" 312

4. Grundbuchverfahren 313

a) Recht des Grundbuchamts zur Anzweiflung der Fortexistenz einer

Vollmacht 314

b) Sondersituation des "sowieso Berechtigten" 315 c) Zwischenergebnis 316

5. Empfehlungen für die Praxis 316

b) Handeln auch im eigenen Namen 316 c) Risikohinweis in der Vorsorgevollmacht 317

6. Fazit 317

V. Nachweis der Ehegattenzustimmung (§ 1365 BGB) (SH) 318

1. Problemstellung 318

a) Sog. Einzeltheorie 318 b) Reichweite des grundbuchamtlichen Prüfungsrechts 318

2. Beschluss des BGH v. 21.2.2013 (V ZB 15/12) 319

a) Sachverhalt 319 b) Entscheidung 319 c) Fazit 320

3. Berücksichtigung eines vorbehaltenen dinglichen Wohnungsrechts im

Rahmen von § 1365 BGB 321

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