[PDF] Les procédures dinsolvabilité sous le droit luxembourgeois (faillite

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ACE• n° 6 • juin 2009 • page 3

•Droit commercial

1. Le régime général de la

faillite

1.1. Les conditions de la faillite

L"article 437 du Code de Commerce dispose que

" tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le

crédit se trouve ébranlé est en état de faillite ».L"application du régime de la faillite du Code de Com-

merce présuppose donc que l"on soit en présence d"un commerçant. Cette qualité est reconnue de factoà toute société commerciale. Au jour où le tribunal statue, deux conditions doivent être cumulativement réunies: (i) la cessation des paiements et (ii) l"ébranlement du crédit.

Les procédures d"insolvabilité sous le

droit luxembourgeois (faillite, gestion contrôlée, concordat, sursis de paiement) et la période suspecte (articles 445 et 446 du Code de

Commerce)

Jean-Michel Schmit,

Avocat à la Cour et Associé, NautaDutilh Avocats Luxembourg

Nicolas Bonora,

Avocat, NautaDutilh Avocats Luxembourg

Avec la crise économique et financière, les avocats de la place sont désormais plus fréquemment amenés à aviser

au sujet des procédures d"insolvabilité sous le droit luxembourgeois. La présente étude en dresse le panorama,

sans cependant avoir vocation à en présenter les moindre arcanes.

L"étude est limitée aux sociétés (i) constituées au Luxembourg, (ii) dont le centre des intérêts principaux se situe

au Luxembourg et (iii) qui ne relèvent pas d"une loi spéciale. Elle se cantonnera donc à un cadre strictement

national, la faillite en droit international privé faisant l"objet d"un large développement dans la présente

édition de la revue ACE sous la plume de Donata Grasso et Bénédicte Kurth.

Les principales options qui s"ouvrent aux sociétés en difficulté sont les suivantes: (i) la faillite qui est régie par

les articles 437 à 592 du Code de Commerce; (ii) la gestion contrôlée telle que prévue par un arrêté grand-ducal

du 24 mai 1934; (iii) le sursis de paiement régi par les articles 593 à 614 du Code de Commerce; et (iv) le

concordat régi par les articles 508 à 527 du Code de Commerce.

Il existe certaines autres procédures d"insolvabilité plus spécifiques, tels que la procédure de surendettement

applicable aux particuliers, les procédures propres aux établissements financiers sous la loi de 1993 relative au

secteur financier et les procédures d"assainissement et de réorganisation applicables à la profession du notariat.

Ces procédures ne seront pas traitées dans cet article.

Nous nous intéresserons tout d"abord au régime général de la faillite qui est la procédure d"insolvabilité la plus

répandue (1), avant d"aborder les autres procédures d"insolvabilité applicables et en présenter le mécanisme et

les caractéristiques essentielles (3). En deuxième partie, un coup de projecteur particulier sera porté sur la

notion de période suspecte, notion clef du droit des faillites (2). La cessation des paiements se définit comme l"impos- sibilité dans laquelle se trouve le commerçant de faire face à ses engagements 1 . Ceci suppose im- payées des dettes certaines, liquides et exigibles 2 . Il n"est pas nécessaire que le commerçant ait cessé tous ses paiements et il est intéressant de constater que le défaut de paiement d"une seule dette suffit pour éta- blir l"état de cessation de paiement dès lors que celle-ci présente une certaine importance et est cer- taine, liquide et exigible 3 . Une simple gêne finan- cière momentanée est quant à elle cependant insuffi- sante pour caractériser l"état de cessation de paie- ments. L"ébranlement du crédit se traduit par l"impossibilité pour le débiteur d"obtenir du crédit. Aux termes de la jurisprudence, celui-ci peut provenir tant de l"impos- sibilité pour le débiteur d"obtenir de l"argent frais pour payer ses dettes et ainsi mettre fin à la cessa- tion de paiements, que du refus des créanciers d"ac- corder des délais de paiement 4

1.2. L"ouverture de la faillite

Aux termes de l"article 440 du Code de Commerce, le Tribunal de Commerce compétent en matière de fail- lite est celui du domicile du commerçant ou de son siège social. On entend par siège social, le lieu où le débiteur possède effectivement son principal établis- sement, son centre d"activités. Il ressort d"une déci- sion du Tribunal d"Arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale que les juridictions luxembourgeoises peuvent déclarer en faillite une succursale luxembourgeoise d"une société étrangère s"il est établi que le siège social à l"étranger est fic- tif et que le siège du principal établissement avec le centre d"activité le plus important se trouve au siège de la succursale luxembourgeoise 5 Ensuite, l"article 442 du Code de Commerce prévoit qu"une société peut être déclarée en état de faillite soit (i) sur aveu des directeurs de la société; soit (ii) sur assignation d"un ou plusieurs créanciers; ou enfin (iii) d"office par le Tribunal.

1.3. Le rôle des différents

intervenants de la faillite

En vertu de l"article 635 du Code de Commerce, la

compétence en matière de faillites revient au Tri- bunal d"Arrondissement siégeant en matière commer- ciale. Sa compétence s"étend du prononcé de l"ouver- ture de la faillite jusqu"au prononcé de sa clôture. C"est également ce tribunal qui est compétent pour trancher les litiges qui peuvent naître de la faillite. Le rôle principal en cas de faillite est joué par le curateur désigné par le tribunal. Celui-ci se voit con- fier l"administration des biens de la faillite. Sa mis- sion est de réaliser les biens du débiteur et de répar- tir le produit de leur réalisation entre les différents créanciers en respectant leur rang. A partir du juge- ment déclaratif, la société en faillite est représentée et peut agir que par le seul curateur. La société en faillite est dessaisie de l"administration de ses biens et ne peut plus accomplir de paiement, opérations ou autres actes sur les biens de la faillite. Seul le cura- teur pourra agir en justice au nom et pour le compte de la société en faillite, que ce soit comme deman- deur et défendeur. Il continue les procès en cours. Le rôle joué par le curateur est hybride puisqu"il doit agir dans le double-intérêt de la société faillie et de la masse de créanciers. Il exerce ses fonctions sous le contrôle du juge-commissaire qui est lui aussi nommé par le Tribunal d"Arrondissement siégeant en matière commerciale.

1.4. Les conséquences de

l"ouverture de la faillite

A. Le régime des contrats en cours

Le principe est celui de la continuation des contrats conclus avant le jugement déclaratif de faillite. Le curateur doit respecter les contrats s"ils remplissent, au jour de la faillite, les conditions de droit commun de l"opposabilité aux tiers. Le curateur doit toutefois s"assurer que l"exécution du contrat est favorable à la masse des créanciers. S"il estime nécessaire de mettre un terme à un contrat, il devra le faire en respectant les conditions prévues par celui-ci. Dans certains cas, l"autorisation du juge-commissaire sera nécessaire (art. 543 et 571 du Code de Commerce).

B. Effets sur les contrats de travail

Il résulte des termes de l"article L-125-1 du Code du Travail que la faillite a pour conséquence de mettre

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•Droit commercial

1. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 19 avril

1991, n° 40318 du rôle.

2. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 14 janvier

1972, Pas 22, 306; Cour d"appel de Luxembourg, 2 octobre

1996, n° 17936 et 18523 du rôle.

3. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 5 février

1982, faillite n° 6/82.

4. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 20 juin

1986, n° 36964 du rôle; 19 avril 1991, n° 40318 du rôle.

5. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 14 novem-

bre 1997, n° 47753 du rôle. un terme avec effet immédiat aux contrats de travail. Chaque salarié a toutefois droit au maintien des salaires ou traitements se rapportant au mois de la survenance de la faillite et au mois subséquent. Par ailleurs, conformément à l"article 125-1 du Code du Travail, les salariés se voient attribuer une indemnité égale à 50 % des mensualités se rapportant au délai de préavis auquel le salarié aurait pu prétendre. Il convient toutefois de préciser que l"indemnité totale attribuée au salarié ne peut dépasser celle à laquelle il aurait eu droit en cas de licenciement avec préavis.

C. La situation des créanciers

Le principe d"égalité des créanciers constitue l"une des pierres angulaires du droit des faillites luxem- bourgeois. Les créanciers chirographaires ne sont plus en mesu- re de réaliser leurs droits à l"encontre de la société en faillite et ce à compter du jour du prononcé de la faillite. Ces créanciers constituent ainsi ce qu"on appelle la masse des créanciers. L"ensemble des biens et droits du failli forme alors le patrimoine à partager entre les créanciers, c"est à dire une masse spéciale- ment affectée à leur désintéressement. On distingue alors créanciers dans la masse et créanciers de la masse. Les dettes relatives à la gestion de la masse sont des dettes dites de la masse. Les dettes de la masse sont considérées comme " superprivilégiées » puisqu"elles seront payées avant toutes les autres dettes. Parmi les dettes de la masse on trouve notamment les frais encourus par le curateur, ainsi que ses frais et hono- raires, les frais de conservation du patrimoine du failli, les loyers échus postérieurement au prononcé de la faillite, etc. Par ailleurs, il y a une suspension des poursuites indi- viduelles et voies d"exécution contre la société en faillite. Certains créanciers privilégiés peuvent toute- fois agir en mettant le curateur en cause. C"est le cas notamment du créancier hypothécaire. L"exercice des droits conférés au créancier bénéficiant d"un gage sous la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière n"est quant à lui pas suspendu par la fail- lite. Ce dernier point fait l"objet d"une étude appro- fondie dans ce même numéro, sous la plume de

Danielle Kolbach et Vassiliyan Zanev.

Il convient de noter qu"en vertu de la loi, certaines créances bénéficient d"un privilège. Les créanciers qui bénéficient d"un tel privilège sont qualifiés de créanciers privilégiés. Il est ainsi prévu que les salaires dus au titre des six

mois de travail précédant la déclaration de failliteainsi que les montants résultant de la rupture du

contrat de travail sont considérées comme privilé- giées au même rang que le privilège établi par l"ar- ticle 2101 du Code Civil. Les salariés sont ainsi créan- ciers privilégiés de premier rang. Ces créances sont garanties par le Fonds pour l"emploi. Le montant de ce privilège n"est toutefois pas illimité puisque son plafond est fixé à un montant égal au sextuple du salaire social minimum de référence. Les créances de la Sécurité Sociale et des autorités fiscales sont également privilégiées. De même, les bénéficiaires de garanties financières, tels que les créanciers gagistes ou hypothécaires, ont le statut de créanciers privilégiés. Il convient également de relever que la loi du 31 mars

2000 sur les effets des clauses de réserve de propriété

prévoit qu"une telle clause conserve ses effets à l"é- gard de la masse des créanciers en cas de faillite du débiteur. Cette clause prévoit que le vendeur du bien en reste propriétaire jusqu"à complet paiement du prix par l"acheteur. Celle-ci se révèle particulière- ment intéressante pour le vendeur en cas de faillite puisqu"il bénéficie d"une forme de privilège, dans la mesure où il peut reprendre possession du bien vendu au failli mais non encore complètement payé par ce dernier.

D. La réalisation des actifs

L"article 477 alinéa 1

er du Code de Commerce prévoit que le curateur peut, sur autorisation du juge-com- missaire, vendre immédiatement les objets sujets à dépérissement prochain ou à dépréciation imminen- te. A cette fin, il suffit pour le curateur de saisir le juge-commissaire par voie de requête ou même par simple lettre. Pour les autres objets mobiliers, l"alinéa 2 de l"article 477 prévoit que le curateur ne pourra les vendre que sur autorisation du tribunal, sur rapport du juge-commissaire et le failli entendu ou dûment appelé. Le tribunal déterminera le mode et les conditions de la vente.

1.5. La responsabilité des dirigeants

A. La responsabilité civile

La loi du 21 juillet 1992 a introduit en droit luxem- bourgeois deux actions spécifiques en cas de faillite permettant d"étendre la faillite aux dirigeants d"une personne morale faillie, respectivement de condam- ner un dirigeant social à combler une partie du passif de la faillite. Il est intéressant de relever, à titre limi- naire, que la loi vise toujours un " dirigeant de droit ou de fait, apparent ou occulte, qu"il s"agisse d"une

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•Droit commercial

personne physique ou d"une personne morale ». Ceci nous amène donc à considérer qu"un actionnaire se comportant dans les faits comme un dirigeant de la société pourrait à son tour engager sa responsabilité. L"article 495 du Code de Commerce prévoit qu"après déclaration en faillite, tout dirigeant de droit ou de fait peut être déclaré personnellement en faillite si l"une des conditions prévues à cet article est remplie. Il peut ainsi y avoir une extension de la faillite au dirigeant dans les trois cas suivants: (i) si le dirigeant a fait, sous le couvert de la société masquant ses agis- sements, des actes de commerce dans un intérêt personnel, ou (ii) si le dirigeant a disposé des biens sociaux comme des siens propres ou (iii) s"il a pour- suivi abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu"à la cessation des paiements de la personne morale. L"effet recherché de l"extension de la faillite au diri- geant est ainsi de sanctionner celui qui a détourné une société à des fins personnelles. Lorsque le tribunal fait droit à une telle action, le passif de la faillite du dirigeant comprend alors, outre son passif personnel, celui de la société dont il est dirigeant et la date de cessation des paiements est celle fixée par le jugement ayant prononcé la faillite de la société. Il apparaît utile de préciser ici que pour prononcer l"extension de la faillite au dirigeant, le tribunal doit constater que celui-ci a personnelle- ment cessé ses paiements et que son crédit est ébranlé. Il doit en outre avoir eu la qualité de com- merçant dans les six mois précédant la déclaration de sa faillite. L"article 495-1 prévoit de son côté une action en com- blement de passif à l"encontre du dirigeant de société fautif. Ce dernier, qu"il soit dirigeant de droit ou de fait, doit s"être rendu coupable d"une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite. Il s"agit donc d"une responsabilité pour faute prouvée. La notion de faute grave et caractérisée ne connaît par ailleurs pas de définition légale. Il appartient alors aux tribunaux de déterminer si oui ou non une faute est suffisamment grave ou caractérisée pour justifier une telle action. Il ressort ainsi de la jurisprudence récente que, peuvent être considérées comme des fautes graves ou caractérisées, l"absence de tenue régulière de comptabilité 6 , l"aveu tardif de la cessa- tion de paiement 7 ou encore le non-paiement des créanciers publics permettant ainsi d"utiliser d"unfaux crédit auprès du public 8 . Il est intéressant de souligner que si cette faute doit avoir un lien causal avec la faillite puisqu"elle doit avoir " contribué » à celle-ci, l"article ne prévoit en revanche pas que celle-ci doive avoir un lien causal avec l"insuffisance d"actif qu"a fait apparaître la faillite. Cette action ne peut être intentée que par le cura- teur de la faillite et se prescrit par trois ans à partir de la vérification définitive des créances. Le tribunal appréciera souverainement le montant à mettre à la charge des dirigeants et il le fera en fonction de la gravité des fautes commises par ces derniers. En cas de faute grave et caractérisée, les dirigeants de droit ou de fait de la société déclarée en faillite, associés ou non, apparents ou occultes, rémunérés ou non encourent également une interdiction profession- nelle. L"action en interdiction professionnelle est pré- vue par l"article 444-1 du Code de Commerce. Enfin, lorsque l"on se trouve en présence d"admini- strateurs de société anonymes ou de gérants de société à responsabilité limitée déclarées en faillite, leur responsabilité peut être recherchée par le biais des articles 59 et 192 de la loi du 10 août 1915. La responsabilité de l"administrateur ou du gérant tombe alors sous les règles du mandat. Par ailleurs, le curateur peut également rechercher la responsabilité de tiers à l"égard de la masse des créanciers. L"application des règles ordinaires de la responsabilité aquilienne des articles 1382 et 1383 du Code Civil trouvent à s"appliquer. Il pourrait par exemple s"agir de la faute commise par une banque 9 un comptable ou un réviseur.

B. La responsabilité pénale

Les dirigeants de sociétés peuvent également voir leur responsabilité pénale engagée en cas de faillite et ce sur le fondement des articles 573 à 578 du Code de Commerce qui traitent de la banqueroute simple et de la banqueroute frauduleuse. Peuvent ainsi être constitutifs de banqueroute simple, l"aveu tardif de faillite, le fait de ne pas répondre aux convocations du curateur ou du juge-commissaire, ou encore le défaut de tenue d"une comptabilité conforme aux prescriptions de la loi sur les sociétés commerciales. Les cas de banqueroute frauduleuse sont eux repris à l"article 577 et doivent nécessairement faire appa- raître l"intention dolosive de leur auteur 10

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•Droit commercial

6. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 26 février

1999, n°48414 du rôle.

7. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 2 avril 1999,

n°48903 du rôle.

8. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 12 février

2003, N°71584,71677 et 73039 du rôle.

9. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 7 décembre

1990, n°428/90.

10. Tribunal d"Arrondissement (com.) de Luxembourg, 10 juillet

1998, n°47886, 47887 et 48049 du rôle.

1.6. La clôture de la faillite

Avant la clôture de la faillite, le curateur doit obliga- toirement convoquer les créanciers à la reddition des comptes et il doit dresser un projet de répartition des actifs qu"il soumet au juge-commissaire. Une fois les montants redus aux créanciers payés, le curateur peut alors présenter une requête en clôture de la faillite En cas d"insuffisance d"actif, c"est-à-dire dès que l"actif de la faillite est insuffisant pour couvrir les frais d"administration et de liquidation de la faillite, le curateur déposera une requête en clôture de la faillite au Tribunal d"Arrondissement compétent qui prononcera, le cas échéant, la clôture de la faillite. Il est à noter que la faillite, même pour insuffisance d"actif, ne peut pas être clôturée dans les six mois du jugement déclaratif de faillite.

2. La période suspecte

2.1. Notion et détermination de la

période suspecte La notion de période suspecte est l"une des pierres angulaires du droit des faillites luxembourgeois puis- que les actes posés par le failli durant cette période peuvent être remis en cause. Il s"agit d"éviter que le failli puisse passer un certain nombre d"actes avant sa mise en faillite qui seraient préjudiciables aux droits des créanciers. La notion de période suspecte a donc été prévue pour sauvegarder les intérêts de ces der- niers. L"article 445 du Code de Commerce prévoit ainsi la nullité d"un certain nombre d"actes et d"opérations lorsqu"ils auront été réalisés par le failli depuis l"épo- que déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses paiements ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque. La période suspecte ne peut toutefois pas remonter à plus de six mois avant le jugement déclaratif de faillite. En pratique, le tri- bunal fixe d"une façon quasiment systématique son début à six mois avant la faillite.

2.2. Annulation de certains actes

accomplis par le failli Les actes et opérations visés à l"article 445, et dont la nullité pourra être demandée, sont les suivants : (i) tous actes translatifs de propriété mobilière ou immobilière à titre gratuit, ainsi que tous autres actes qui présenteraient un caractère de libéralité;

(ii) les paiements pour dettes non échues; (iii) lespaiements pour dettes échues faits autrement qu"en

espèces ou effets de commerce et enfin (iv) le fait de donner des sûretés pour des dettes contractées anté- rieurement au début de la période suspecte. Il convient toutefois de noter que ce dernier cas ne s"applique pas aux hypothèques et privilèges légaux. Sont en revanche visées toutes dettes, quelque soit leur nature, contractées antérieurement à l"acte constitutif de la sûreté. On cherche à éviter que le failli avantage un créancier par rapport aux autres, en lui donnant une sûreté postérieurement à la nais- sance de sa créance. Précisons également que dans le cas prévu sub. (iii) il s"agit d"éviter toute dation en paiement 11 , c"est-à- dire la remise d"une chose différente de celle qui faisait l"objet de l"obligation. Une telle dation ferait sortir des actifs du patrimoine du débiteur et pourrait ainsi être particulièrement préjudiciable aux intérêts des créanciers. En revanche, suite à l"introduction de la loi du 5 août

2005 sur les contrats de garantie financière, qui a

généralisé la compensation et les clauses de con- nexité, on admet que la compensation entre com- merçants et personnes commerçantes ou non com- merçantes, lorsqu"elle a fait l"objet d"une convention entre les parties avant la faillite, est à considérer comme valable en cas de faillite et est opposable au curateur et à tous tiers. En l"absence de convention valable, si la compensation est intervenue en période suspecte, elle devra être considérée comme nulle. Dans les différents cas prévus à l"article 445, la nul- lité est automatique. Ceci n"est pas aussi direct pour les actes prévus à l"article 446. Ici la nullité est facul- tative, cet article prévoyant en effet que certains actes " pourront être annulés » si certaines condi- tions sont réunies. Les actes visés par l"article 446 sont les paiements faits par le débiteur pour dettes échues ainsi que tous autres actes à titre onéreux. Ils peuvent être annulés, si ceux qui ont traité avec le débiteur avaient connaissance de la cessation de paiements de ce dernier. L"application de cet article est particulièrement malaisée puisqu"il convient non seulement de prouver que le créancier avaitquotesdbs_dbs30.pdfusesText_36

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