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GUIDE RELATIF AUX DECISIONS

ADMINISTRATIVES en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés guides Les de la dgt Bureau du statut protecteur (DASIT 2) septembre 2019, mise à jour décembre 2021 Les de la

SOMMAIRE

PREFACE ........................................................................................................................................ 2

Fiche 1a : La compĠtence matĠrielle de l'inspecteur du traǀail .................................................. 3

Fiche 1b : L'inspecteur du traǀail territorialement compĠtent pour statuer sur la demande..... 9

Fiche 2 : La recevabilité de la demande ................................................................................... 18

Fiche 4 : Le bénéfice de la protection ...................................................................................... 32

Fiche 5 : Les procĠdures lĠgales ou conǀentionnelles internes ă l'entreprise ........................ 41

Fiche 6 : Le motif disciplinaire et le trouble objectif ............................................................... 55

Fiche 7a : Le motif économique ................................................................................................ 67

Fiche 8 : Le licenciement pour insuffisance professionnelle .................................................. 85

Fiche 9 : Le licenciement pour inaptitude médicale et impossibilité de reclassement .......... 87

Fiche 10 : Autres motifs ............................................................................................................. 93

Fiche 11a : Le refus de modification du contrat de travail ou des conditions de travail ............ 98

Fiche 11b : Les accords de performance collective .................................................................. 105

Fiche 12 : La mise à la retraite ................................................................................................. 108

Fiche 13a : La fin du contrat à durée déterminée ..................................................................... 111

Fiche 13b : La fin du contrat de chantier ou d'opĠration ......................................................... 114

Fiche 14 : Les modes de rupture amiable du contrat de travail.............................................. 117

Fiche 15 : Le transfert .............................................................................................................. 128

Fiche 16 : La ǀĠrification de l'absence de lien aǀec le mandat ou l'appartenance syndicale . 136

Fiche 17 : Le motif d'intĠrġt gĠnĠral ....................................................................................... 141

Fiche 18 : La décision et sa notification ................................................................................... 146

Fiche 19 : Les effets de la décision .......................................................................................... 157

Fiche 20 : Les voies de recours et leur articulation ................................................................. 161

Fiche 21 : Le retrait de la dĠcision administratiǀe par l'inspecteur du traǀail ........................ 167

Fiche 22 : Les suites d'une annulation contentieuse .............................................................. 170

Fiche 23 : Période transitoire .................................................................................................. 180

guides dgt

Sommaire 2

PREFACE

Le prĠsent guide a pour objet de prĠsenter les modalitĠs de l'interǀention de l'autoritĠ

administrative, sous le contrôle du juge administratif, en matière de rupture ou de transfert

du contrat de traǀail des salariĠs bĠnĠficiaires du statut protecteur. L'edžpression ͨ salariés

fonctions reprĠsentatiǀes dans l'intĠrġt de l'ensemble de la collectivité expose ces salariés

compte des intérêts des salariés à tous les niveaux, notamment par la consultation et la nĠgociation, est une condition essentielle de la dĠmocratie sociale et, comme l'affirme la dĠclaration du centenaire de l'OIT pour l'aǀenir du traǀail, adoptĠe le 21 juin 2019, un instrument essentiel pour parvenir à une croissance inclusive et durable.

A plusieurs reprises, le Conseil constitutionnel a affirmé que, destiné à garantir la mise en

participer, par l'intermĠdiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions

atteinte disproportionnĠe ă la libertĠ d'entreprendre. La nouǀelle hiĠrarchie des normes de

droit du travail définie par la loi du 8 août 2016 puis par les ordonnances du 22 septembre

2017, qui consacre la primauté de la norme élaborée dans le cadre de la négociation

d'entreprise, renforce cet impĠratif. procédure protectrice opérée par la loi du 28 octobre 1982 relative au renforcement des instances représentatives du personnel, la décision en matière de rupture ou de transfert

du contrat de travail des salariés bénéficiaires de la protection, se fonde sur sa capacité à

se résument pas à la seule relation indiǀiduelle de traǀail entre l'employeur et le salariĠ

concerné mais s'inscriǀent dans un cadre collectif : celui de la communauté de travail.

Pour mener ă bien sa mission, l'administration du traǀail se doit de rĠpondre audž edžigences

jurisprudence du Conseil d'Etat et par la jurisprudence judiciaire de la chambre sociale et de la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Ce guide est le vôtre et est amenĠ ă s'enrichir continuellement car : " L'Ġǀolution sociale

public).

Yves Struillou

Directeur général du travail

Sommaire 3

Fiche 1a

La compĠtence matĠrielle de l'inspecteur du traǀail

1) LES EMPLOYEURS ENTRANT DANS LE CHAMP DE LA PROTECTION LEGALE

1.1. A raison du statut de la personne morale

1.1.1. La dĠfinition du champ d'application résultant des dispositions du code du travail

Le champ d'application des dispositions légales relatives à la protection, tel que défini par

et notamment : par l'article L. 2111-1 pour les délégués syndicaux et représentants de la section syndicale ; par l'article L. 2311-1 pour les membres de la délégation du personnel du comité social et économique.

Sont Ġgalement inclus dans le champ d'application, pour les CHSCT, les Ġtablissements de santĠ,

sociaux et médico-sociaux mentionnĠs dans la liste de l'article 2 de la loi nΣ86-33 du 9 janvier 1986

portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (C. trav., art. L. 4111-

1). Ces dispositions demeurent en vigueur, nonobstant les dispositions de l'article 1er de

l'ordonnance nΣ2017-1386 du 22 septembre 2017 (Ord. n°2017-1386 du 22 sept. 2017, art 10 -I).

Toutefois, les fonctionnaires titulaires sont exclus du champ de la protection, qui ne bénéficie donc

1), nonobstant les règles particulières de rupture du contrat de travail qui leur sont applicables.

d'un salariĠ titulaire d'un mandat edžtĠrieur (notamment : conseiller du salarié, conseiller

prud'homme) est Ġgalement subordonnĠ ă la procĠdure spĠciale de licenciement.

1.1.2. Les cas particuliers

1.1.2.1. Les établissements publics administratifs

En application des dispositions de l'article L. 2311-1 du code du travail, sont inclus dans le

champ d'application des institutions représentatives du personnel les établissements publics qui

emploient du personnel dans des conditions de droit privé.

A défaut de texte particulier, ne bénéficient pas de la protection les représentants des salariés

au conseil d'administration de ce type d'Ġtablissement (Cass. soc., 14 oct. 2015, n°14-14.196, Bull.

2016, n° 837, Soc., n° 322).

1.1.2.2. Les entreprises à statut

de la SNCF (Cass. soc., 23 janv. 2001, n°99-41.824, Bull. Civ. V n°20 ; Cass. soc., 6 avr.

2005, n°03-43.629, Bull. Civ. V n°125) ;

d'EDF (Cass. soc., 12 juill. 2006, n°04-48.351, Bull. Civ. V n°248) ; de la RATP (CE, 10 oct. 2018, n°400.956, mentionné aux Tables).

1.1.2.3. Orange

Sommaire 4

Devenue société anonyme par la loi n°90-568 du 2 juillet 1990, la société Orange (ex-France

Telecom), qui emploie des fonctionnaires et des agents de droit priǀĠ, est soumise, s'agissant de

ces derniers, aux dispositions de droit commun.

S'agissant des fonctionnaires inǀestis de fonctions reprĠsentatiǀes, la primautĠ du statut

protecteur de la fonction publique dont ils bénéficient aboutit à écarter la compétence de

l'inspecteur du traǀail. Il en a ĠtĠ jugĠ ainsi par le Conseil d'Etat, appelĠ ă statuer sur la contestation

d'une mutation d'office dans l'intĠrġt du serǀice, prononcĠe ă l'encontre d'un fonctionnaire

délégué du personnel, délégué syndical et membre du CHSCT de cette entreprise (CE, 24 févr. 2011,

n°335.453, Laupretre, Rec. p.61).

1.1.2.4. Pôle Emploi

La loi n°2008-126 du 13 février 2008 relatiǀe ă la rĠforme de l'organisation du service public de

protection, bénéficie aux salariés de droit privé détenteurs de fonctions représentatives (C. trav.,

art. L. 5312-9 ; CE, 23 juill. 2014, n°363.522, Syndicat Sud-travail affaires sociales), ce qui, a

contrario, exclut les agents régis par un statut de droit public.

1.1.2.5. La Poste

En application des dispositions des articles 21 à 26 du décret n° 2011-619 du 31 mai 2011 relatif

à la santé et à la sécurité à La Poste, le licenciement d'un salarié représentant du personnel au

comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ne peut intervenir qu'après autorisation

de l'inspecteur du travail. Cette autorisation est également requise pour le candidat à ces fonctions,

ainsi que pour le salarié ayant siégé en qualité de représentant du personnel dans ce comité

pendant les six premiers mois suivant l'expiration de son mandat ou la disparition du comité.

Le décret n°2014-1426 du 28 novembre 2014, relatif à la représentation des agents contractuels

et à la protection des agents contractuels de droit privé de La Poste exerçant un mandat de

représentation, prévoit, en faveur de ces derniers, un statut protecteur pendant l'edžercice de leurs

fonctions, défini par les articles 4 à 13 et applicable en cas de rupture du contrat de travail à durée

indĠterminĠe ă l'initiatiǀe de l'employeur, de rupture conǀentionnelle ou de transfert du contrat

de travail. Bénéficient de cette protection :

- les agents contractuels de droit privé représentants du personnel, titulaires ou suppléants,

élus ou désignés pour siéger au sein des commissions consultatives paritaires et des comités

techniques ;

- les agents contractuels de droit privé représentants syndicaux mis à disposition d'une

organisation syndicale représentative depuis plus d'un an, et bénéficiant d'une décharge d'activité au moins égale à un mi-temps ; - les agents contractuels de droit privé représentants du personnel au conseil d'administration.

1.1.2.6. Les agences régionales de santé

Les reprĠsentants du personnel des comitĠs d'agence, du comité national de concertation, ainsi

que les délégués syndicaux et les représentants des sections syndicales bénéficient, pour ce qui

concerne les salariés placés sous le régime des conventions collectives, de la protection légale (C.

santé publique, art. L. 1432-11). Il en va ainsi, notamment, des représentants du personnel au

CHSCT : cette instance mentionnée par la loi n°86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions

statutaires relatives à la fonction publique hospitalière demeure en effet en vigueur, nonobstant

les dispositions de l'article 1er de l'ordonnance nΣ2017-1386 du 22 septembre 2017 (Ord. n°2017-

1386 du 22 sept. 2017, art 10 -II). Le bénéfice de cette protection est également applicable aux

première élection des représentants du personnel (D. n°2010-341 du 31 mars 2010, art. 54).

Sommaire 5

1.1.2.7. Les chambres de commerce et d'industrie

Les chambres de commerce et d'industrie (CCI) sont regardées comme ayant la qualité

d'Ġtablissement public industriel et commercial pour certaines de leurs actiǀitĠs : activités

d'edžploitation de concessions portuaires (Cass. civ. 2ème, 4 mai 2004, n°02-31.196) ; activité

d'enseignement destinĠe au personnel d'entreprises priǀĠes (Cass. soc., 28 sept. 2011, n°10-

12.143). Le cadre lĠgal de la protection est donc applicable ă ces secteurs d'actiǀitĠ particuliers,

s'agissant des représentants du personnel titulaires de mandats prévus par le code du travail. La loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE)

(L. n° 2019-486, art. 40) a réformé de manière importante le réseau des CCI. Elle prévoit

l'application des dispositions de la 2e partie du code du travail relatives au relations collectives, y

compris celles du livre IV relatives aux salariés protégés (C. commerce, art. L. 712-11). Ainsi, ă l'issue

de la pĠriode transitoire prĠǀue par la loi, les CCI seront dotĠes d'institutions reprĠsentatiǀes de

droit commun. La rupture du contrat des agents deǀra faire l'objet d'une autorisation prĠalable de

également les dispositions statutaires spécifiques prévues par la loi n° 52-1311 du 10 décembre

1952 et précisées par arrêté (arrêté du 25 juillet 1997 relatif au statut du personnel de l'assemblée

des chambres françaises de commerce et d'industrie, des chambres régionales de commerce et d'industrie et des groupements interconsulaires).

1.1.2.8. Les chambres dĠpartementales d'agriculture

Le bĠnĠfice de la protection a ĠtĠ reconnu audž agents de droit priǀĠ Ġlus au sein d'une

commission paritaire du personnel de droit privé, instituée par une convention d'Ġtablissement en

plus de la commission paritaire départementale prévue par le statut du personnel administratif des

personnel (Cass. soc., 9 oct. 2012, n°11-22.350, Bull. Civ. V n°255).

1.1.2.9. Les groupements d'intĠrġt public (GIP)

Le décret n°2012-91 du 26 janvier 2012 (art. 4), pris en application de la loi n°2011-525 du 17

mai 2011 (art. 99), prévoit que la convention constitutive doit préciser le régime, de droit public ou

de droit privé, applicable au personnel directement recruté par le groupement. Dès lors, les salariés

de droit privé exerçant des fonctions représentatives doivent bénéficier de la protection.

1.2. A raison du statut particulier des salariés

1.2.1. Les fonctionnaires détachés ou en disponibilité

1.2.1.1. Les fonctionnaires en détachement

Les fonctionnaires détachés dans une entreprise ou un organisme de droit privé sont liés par

un contrat de travail de droit privé (CE, 9 oct. 2002, n°233.596, Sté GIAT Industries, Tables p.622 ;

dans le même sens : TC, 24 juin 1996, n°03.031, Préfet du Lot et Garonne, Rec. p.547 ; Cass. ass.

plén., 20 déc. 1996, n°92-40.641, Bull AP n°10 ; Cass. soc., 5 mars 1997, n°96-60.041, Bull. Civ. V

n°99). bénéfice de la protection légale leur est acquis.

Si le détachement prend fin avant son terme, lorsque la personne morale de droit privé

demande à l'autorité administrative compétente de mettre fin au détachement, cette rupture

s'analyse en un licenciement (Cass. soc., 27 juin 2000, n°97-43.536, Bull. Civ. V n°251 ; Cass. soc., 19

juin 2007, n°05-44.814, Bull. Civ. V n°105) et, pour les reprĠsentants du personnel, l'autorisation d'y

procéder doit être demandée.

Sommaire 6

Si, par contre, le détachement arrive à son terme normal, dans la mesure où son

renouvellement ne constitue pas un droit pour le fonctionnaire, l'employeur privé n'est alors pas

tenu de solliciter une autorisation administrative de mettre fin au contrat, sauf lorsqu'il s'est opposé

au renouvellement du détachement demandé par le fonctionnaire, ou que ce non renouvellement

est dû à son fait (Cass. soc., 23 sept. 2009, n°08-40.406, Bull. Civ. V n°193 ; Cass. soc., 13 nov. 2012,

n°11-22.940, Bull. Civ. V n°288).

1.2.1.2. Les fonctionnaires en disponibilité

Les fonctionnaires en disponibilitĠ, liĠs ă l'entreprise ou ă l'organisme priǀĠ par un contrat de

droit privé, sont régis par les dispositions générales applicables du code du travail (Cass. soc., 6 mai

2009, n°07-44.449, Bull. Civ. V n°124), et notamment celles relatives à la protection des

représentants du personnel.

1.2.2. Les gérants non-salariés

Les gérants non-salariĠs de maisons d'alimentation bĠnĠficient, sur le fondement de la

convention collective qui leur est applicable, des dispositions relatives aux institutions

représentatives du personnel (Cass. soc., 21 mai 1981, n°80-60.251 et 80-60.252, Bull. civ. V n° 447),

et, partant, de la protection légale applicable aux salariés investis de fonctions représentatives

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