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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Avis n° 20-A-05 du 2 juillet 2020 concernant la situation de la concurrence dans le secteur des réseaux de chaleur L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre, enregistrée le

19 avril 2019

sous le numéro 19/0020A, par laquelle le ministre de l'économie et des finances a saisi l'Autorité de la concurrence en application de l'article L. 462-1 du code de commerce d'une demande d'avis concernant la situation de la concurrence dans le secteur des réseaux de chaleur ;

Vu le livre IV du code de commerce ;

Vu les autres pièces du dossier ;

La rapporteure, le rapporteur général adjoint et le commissaire du gouvernement, entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du

17 juin

2020
Les représentants des sociétés Dalkia et L.E Energie, entendus sur le fondement des dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 463

7 du code de commerce

Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

2

Résumé

1

Le 19 avril 2019, le ministre de l'économie et des finances a sollicité l'avis de l'Autorité sur

la situation de la concurrence dans le secteur des réseaux de chaleur, afin notamment

d'apprécier si l'accès aux marchés concernés est limité, et si la concurrence y est effective.

Cette saisine s'inscrit dans le cadre d'une demande d'exemption formulée indirectement par la société Dalkia, filiale d'EDF, auprès de la Commission européenne concernant son

activité de gestion déléguée des réseaux de chaleur. En effet, pour cette activité, Dalkia, en

tant qu'entité adjudicatrice, souhaiterait bénéficier des dispositions de l'article 34 de la

directive

2014/25/UE qui permet aux opérateurs des secteurs de l'eau, de l'énergie, des

transports et des services postaux de se soustraire aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables qui leurs sont imposées pour leurs passations de marchés. Aux termes de l'article 34, une exemption peut être accordée par la Commission européenne si

deux conditions sont réunies : l'existence d'une concurrence effective et un accès au marché

non limité.

La directive prévoit, préalablement à l'octroi d'une éventuelle exemption dans les conditions

prévues par son article 34, une procédure définie à l'article 35, en vertu de laquelle l'État membre ou l'entité adjudicatrice peut soumettre à la Commission une demande assortie, le

cas échéant, de la position adoptée par une autorité nationale indépendante compétente

pour l'activité concernée. L'article 35 précise qu'une telle position doit être motivée et

justifiée et analyser de manière approfondie les conditions de l'éventuelle applicabilité de

l'article 34. C'est dans un tel contexte que l'Autorité est amenée à analyser le marché de la gestion déléguée des réseaux de chaleur.

L'Autorité relève que, d'un point de vue théorique, il est possible d'estimer que ce marché

est exposé à la concurrence et que son accès est libre, dans la mesure où plusieurs

opérateurs y sont actifs et où son accès n'est pas limité en droit. Cependant, l'Autorité

constate que, d'un point de vue qualitatif, il apparaît que l'intensité de la concurrence sur ce marché doit être relativisée, dans la mesure où (i) deux acteurs y occupent une place

particulière, et (ii) des barrières à l'entrée viennent limiter les possibilités de développement

d'autres concurrents. 1

Ce résumé a un caractère strictement informatif. Seuls font foi les motifs de l'avis numérotés ci-après.

3

SOMMAIRE

I. Le contexte de la saisine du ministre de l'économie et des finances ............. 4

II. Présentation de Dalkia .................................................................................. 8

A. ACTIVITÉS DE DALKIA ............................................................................................................... 8

B. DALKIA, ENTITÉ ADJUDICATRICE ......................................................................................... 8

III. La gestion déléguée des réseaux de chaleur en France ............................ 10

A. LE SECTEUR DE LA GESTION DÉLÉGUÉE DES RÉSEAUX DE CHALEUR .................. 10 B. LA PRATIQUE DÉCISIONNELLE RELATIVE À LA GESTION DÉLÉGUÉE DES

RÉSEAUX DE CHALEUR ...................................................................................................................... 12

C. L'EXAMEN DES CONDITIONS DE L'ARTICLE 34 DE LA DIRECTIVE 2014/25/UE DANS LE SECTEUR DE LA GESTION DÉLÉGUÉE DES RÉSEAUX DE CHALEUR EN FRANCE .... 13 1. LA CONDITION TENANT À UNE CONCURRENCE EFFECTIVE ............................................. 14 2.

LA CONDITION TENANT À UN ACCÈS AU MARCHÉ NON LIMITÉ ....................................... 17

IV. Conclusion .................................................................................................... 20

4

1. Par lettre enregistrée le 19 avril 2019, le ministre de l'économie et des finances a sollicité

l'avis de l'Autorité " sur la situation de la concurrence dans le secteur des réseaux de

chaleur, afin notamment d'apprécier si l'accès aux marchés concernés est limité, et si la

concurrence y est effective 2 2.

Cette saisine fait suite à l'envoi, par la société Dalkia, au ministre de l'économie et des

finances, le 29 mars 2018, d'un dossier tendant à ce que le gouvernement français saisisse la Commission européenne d'une demande d'exemption concernant son activité de gestion d

éléguée des réseaux de chaleur

3 . En effet, pour cette activité, Dalkia , en tant qu'entité adjudicatrice, souhaiterait bénéficier des dispositions de l'article 34 de la directive

2014/25/UE

4 qui permet aux opérateurs des secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux de se soustraire aux règles de publicité et de mise en concurrence préalables qui leurs sont imposées pour leurs passations de marchés en la matière 5 3. Après avoir présenté le contexte de la saisine (I) et le groupe Dalkia, dont la demande d'exemption a justifié la présente saisine pour avis (II), l'Autorité examinera l'activité de gestion déléguée des réseaux de chaleur en France (III). I. Le contexte de la saisine du ministre de l'économie et des finances 4. La saisine du ministre de l'économie et des finances s'inscrit dans un contexte particulier, celui de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014

relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de

l'énergie, des transports et des services postaux, transposée en droit interne par l'ordonnance

n° 2015
-899 du 23 juillet 2015 et par son décret d'application n° 2016-360 du 25 mars 2016. 5.

Afin de " garantir l'ouverture à la concurrence des marchés passés par les entités opérant

dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux » 6 , la directive

2014/25/UE soumet les entités adjudicatrices intervenant dans ces secteurs aux règles de

publicité et de mise en concurrence pour leurs passations de marchés. 6. De telles dispositions sont apparues dans le cadre de la directive 93/38/CEE 7 qui mettait en avant la nécessité d'assurer une véritable ouverture de ces marchés, ceux-ci étant fermés en raison (i) de l'octroi par des autorités nationales de droits spéciaux ou exclusifs et (ii) du caractère public de plusieurs entités. 2

Cote 2.

3

Voir les cotes 543 à 585 pour la demande d'exemption formulée par Dalkia auprès de la Direction des affaires

juridiques du ministère de l'économie et des finances en charge de la procédure devant la Commission

européenne. 4

Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de

marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux,

transposée par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et par son décret d'application n° 2016-360 du

25
mars 2016. 5

Marchés de fournitures, de travaux ou de services destinés à l'une de ces activités et dont la valeur estimée

atteint ou dépasse les seuils énoncés à l'article 15 de la directive. 6

Considérant 2 de la directive 2014/25/UE.

7

Directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des

marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.

5

7. L'objectif de la soumission de ces secteurs aux règles de la commande publique était donc

principalement de contribuer à l'ouverture à la concurrence des monopoles de réseaux. De fait, si une telle ouverture était déjà effective, le considérant 13 de la directive de 1993 indiquait qu e ce texte n'avait pas vocation à s'appliquer 8 . Cependant, la directive ne prévoyait aucune procédure spécifique afin de bénéficier de cette exception. Une telle procédure a été introduite dans la directive

2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil

portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux 9 et a été maintenue dans la directive

2014/25/UE précitée.

8.

Plus précisément, l'article 34

10 de la directive 2014/25/UE indique :

" 1. Les marchés destinés à permettre la prestation d'une activité visée aux articles 8 à 14

ne sont pas soumis à la présente directive si l'État membre ou l'entité adjudicatrice qui a

introduit la demande conformément à l'article 35 peut démontrer que, dans l'État membre

où l'activité est exercée, elle est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont

l'accès n'est pas limité. De même, les concours organisés pour la poursuite d'une telle

activité dans cette aire géographique ne sont pas soumis à la présente directive. L'activité

concernée peut s'inscrire dans un secteur plus large ou n'être exercée que dans certaines

parties de l'État membre concerné. L'évaluation de la concurrence visée dans la première

phrase du présent paragraphe, qui est faite à la lumière des informations dont dispose la Commission et aux fins de la présente directive, est sans préjudice de l'application du droit

de la concurrence. Cette évaluation est effectuée en tenant compte du marché des activités

concernées et du marché géographique de référence au sens du paragraphe 2.

2. Aux fins du paragraphe 1 du présent article, la question de savoir si une activité est

directement exposée à la concurrence est tranchée sur la base de critères conformes aux dispositions du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne relatives à la concurrence. Ces critères peuvent notamment être les caractéristiques des produits ou services concernés, l'existence de produits ou de services alternatifs jugés substituables du

côté de l'offre ou de la demande, les prix ou la présence, réelle ou potentielle, de plus d'un

fournisseur des produits ou d'un prestataire des services en question.

Le marché géographique de référence servant de base à l'évaluation de l'exposition à la

concurrence est constitué par un territoire sur lequel les entreprises concernées interviennent dans l'offre et la demande de biens ou de services, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires voisins, en particulier en raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de celles prévalant sur ces territoires. Cette appréciation tient notamment compte de la nature et des

caractéristiques des produits ou services concernés, de l'existence de barrières à l'entrée

ou de préférences des consommateurs, ainsi que de l'existence, entre le territoire concerné

et les territoires voisins, de différences significatives de parts de marché des entreprises ou

de différences de prix substantielles. 8

" Considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer aux activités de ces entités qui [...] sont

directement exposées à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité 9 Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des

procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services

postaux, article 30. 10

Non transposé en droit interne.

6

3. Aux fins du paragraphe 1 du présent article, l'accès au marché est considéré comme étant

non limité si l'État membre a mis en oeuvre et a appliqué les dispositions de la législation de l'Union mentionnée à l'annexe III.

Si le libre accès à un marché donné ne peut être présumé sur la base du premier alinéa, il

doit être démontré que l'accès au marché en cause est libre en fait et en droit. 9.

Ainsi, l'article 34 prévoit deux conditions pour considérer qu'une activité est éligible à la

procédure d'exemption : l'existence d'une concurrence effective et un accès au marché non limité. En ce qui concerne l'accès au marché non limité, l'annexe III de la directive mentionne seulement, pour le transport et la distribution de gaz ou de chaleur, la directive

2009/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles

communes pour le marché intérieur du gaz natu rel et abrogeant la directive 2003/55/CE . Or, la directive 2009/73/CE, qui ne concerne que le transport et la distribution de gaz naturel, ne comporte aucune disposition concernant l'activité de chaleur, qui relève donc du second alinéa du 3 de l'article 34. 10.

De son côté, l'article 35

11 spécifie la procédure pour déterminer si l'article 34 est applicable :

" 1. Lorsqu'un État membre ou, si la législation de l'État membre concerné le prévoit,

lorsqu'une entité adjudicatrice estime que, sur la base des critères énoncés à l'article 34,

paragraphes 2 et 3, une activité donnée est directement exposée à la concurrence sur des

marchés dont l'accès n'est pas limité, l'État membre ou l'entité peut soumettre à la

Commission une demande visant à faire établir que la présente directive ne s'applique pas

à la passation de marchés ou à l'organisation de concours pour la poursuite de cette activité,

ainsi que, le cas échéant, la position adoptée par une autorité nationale indépendante qui

est compétente pour l'activité concernée. Cette demande peut porter sur des activités qui

s'inscrivent dans un secteur plus large ou qui ne son t exercées que dans certaines parties de l'État membre concerné. Dans sa demande, l'État membre ou l'entité adjudicatrice informe la Commission de tous les faits pertinents, et notamment de toute loi, règlement, disposition administrative ou accord concern ant la conformité aux conditions énoncées à l'article 34, paragraphe 1.

2. À moins qu'une demande émanant d'une entité adjudicatrice soit assortie d'une position

motivée et justifiée, adoptée par une autorité nationale indépendante compétente pour

l'activi té concernée, qui analyse de manière approfondie les conditions de l'éventuelle applicabilité de l'article 34, paragraphe 1, à l'activité concernée, conformément aux paragraphes 2 et 3 dudit article, la Commission informe immédiatement l'État membre concerné. En pareils cas, l'État membre concerné informe la Commission de tous les faits pertinents, et notamment de toute loi, règlement, disposition administrative ou accord concernant la conformité aux conditions énoncées à l'article 34, paragraphe 1. 3. Lorsqu'elle reçoit une demande soumise conformément au paragraphe 1, la Commission

peut, par un acte d'exécution adopté dans les délais prévus à l'annexe IV, établir si une

activité visée aux articles 8 à 14 est directement exposée à la concurrence, sur la base des

critères énoncés à l'article 34. Ces actes d'exécution sont adoptés en conformité avec la

procédure consultative visée à l'article 105, paragraphe 2.

Les marchés destinés à permettre l'exercice de l'activité donnée et les concours organisés

pour la p oursuite d'une telle activité cessent d'être soumis à la présente directive dans chacun des cas suivants: 11

Non transposé en droit interne.

7 a) la Commission a adopté l'acte d'exécution établissant l'applicabilité de l'article

34, paragraphe 1, dans les délais prévus à l'annexe IV ;

b) la Commission n'a pas adopté l'acte d'exécution dans les délais prévus à l'annexe IV.

4. Après la soumission d'une demande, l'État membre ou l'entité adjudicatrice concernée

peut, avec l'accord de la Commission, modifier sensiblement sa demande, en particulier en ce qui concerne les activités ou les zones géographiques concernées. Dans ce cas, un nouveau délai pour l'adoption de l'acte d'exécution s'applique, qui est calculé conformément au paragraphe 1 de l'annexe IV, à moins que la Commission et l'État membre

ou l'entité adjudicatrice qui a présenté la demande ne se soient mis d'accord sur un délai

plus court.

5. Lorsque, dans un État membre donné, une activité fait déjà l'objet d'une procédure au

titre des paragraphes 1, 2 et 4, de nouvelles demandes se rappo rtant à la même activité dans

le même État membre présentées avant le terme du délai prévu pour la première demande

ne sont pas considérées comme donnant lieu à de nouvelles procédures et sont traitées dans

le cadre de la première demande.

6. La Commission adopte un acte d'exécution qui précise les règles pour l'application des

paragraphes 1 à 5. Cet acte d'exécution comprend au moins les règles concernant: a) la publication pour information, au Journal officiel de l'Union européenne, des dates auxquelles commence et finit le délai prévu au paragraphe 1 de l'annexe IV, y compris les éventuelles prolongations ou suspensions de délai telles que prévues par ladite annexe ; b) la publication d'une éventuelle applicabilité de l'article 34, paragraphe 1, conformément au paragraphe 3, second alinéa, point b), du présent article ; c) des dispositions d'application concernant la forme, la teneur et les autres modalités des demandes présentées en application du paragraphe 1 du présent article.

Ces actes d'exécution sont adoptés en conformité avec la procédure consultative visée à

l'article 105, paragraphe 2. 11.quotesdbs_dbs31.pdfusesText_37

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