[PDF] Décision n° 2021 – 824 DC - Loi relative à gestion de la crise

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Décision n° 2021 - 824 DC

Loi relative à gestion de la crise sanitaire

Liste des contributions extérieures

Services du Conseil constitutionnel

- 2021 Plusieurs auteurs peuvent rédiger une contribution commune

Contributions

Date de réception Auteur(s) 1 26/07/2021

Me Marc BORNHAUSER

2

26/07/2021 Me Bernard HÉMERY pour la Société des Auteurs Compositeurs Dramatiques

(SACD) 3 26/07/2021 Le Pr. Jean-Philippe DEROSIER pour le Conseil national des centres commerciaux (CNCC) 4

27/07/2021 M. Raphaël MAUREL

5

28/07/2021 M. Florent MARTIN 6 28/07/2021 M. Maxence SOBRAL

7

29/07/2021 M. Daniel IBANEZ

8

29/07/2021 Mme Annabelle PENA 9 29/07/2021 Association Institut Famille et République

Association Juristes pour l'enfance

10

29/07/2021 Cabinet BRIARD pour La Fédération nationale des cinémas français

(FNCF) 11 29/07/2021 La société MATUCHANSKY, POUPOT & VALDELIEVRE pour la Confédération

Nationale des Associations Familiales

Catholiques (CNAFC)

12

30/07/2021 M. Stéphane HAUCHEMAILLE 13 01/08/2021 Fédération Autonome de la Fonction Publique Hospitalière de la Réunion (FAFPHR)

2

14 02/08/2021 Cabinet LEXPRECIA pour 53.991 citoyens français.

15

02/08/2021 Dr. Patrice PEZET

16

02/08/2021 Confédération Générale du Travail (CGT), Union Syndicale Solidaires, Fédération

Syndicale Unitaire (FSU) et Syndicat des Avocats de France (SAF) 17

02/08/2021 Collectif des avocats pour le respect du droit et des libertés AVOCATS SANTÉ ET

LIBERTÉ

18

02/08/2021 Cercle Droit & Liberté

19

04/08/2021 SERAL DI VIZIO pour 70.000 citoyens

20

04/08/2021 M. Patrick MARTIN-GENIER

2021-824 DC - Reçu au greffe du Conseil constitutionnel le 26 juillet 2021

2021-824 DC - Reçu au greffe du Conseil constitutionnel le 26 juillet 2021

2021-824 DC - Reçu au greffe du Conseil constitutionnel le 26 juillet 2021

Droit et sociÈtÈ - Le passe sanitaire : un colosse aux pieds d'Argile ? -

Etude par Marc Bornhauser

Document: Revue pratique de la prospective et de l'innovation n° 1, Juillet 2021, dossier 4 Revue pratique de la prospective et de l'innovation n° 1, Juillet 2021, dossier 4 Le passe sanitaire : un colosse aux pieds d'Argile ?

Etude par Marc Bornhauser avocat ‡ la Cour, membre du Conseil national des barreauxAccès au sommaire

Le passe sanitaire a ÈtÈ prÈsentÈ comme la mesure-phare de la sortie de la crise de la Covid-19. Le Conseil constitutionnel l'a

validÈ, lui confÈrant en apparence une grande soliditÈ juridique. Mais ne serait-il pas un colosse aux pieds d'Argile ? On peut en

effet lÈgitimement s'interroger sur sa robustesse en le confrontant ‡ d'autres normes supÈrieures que celles invoquÈes par les

parlementaires.

1. - L'entrée en vigueur le 9 juin 2021 du " passe sanitaire » s'est faite dans la douleur : le texte a été une première

fois rejeté par l'Assemblée nationale avant qu'un nouveau vote ne permette son adoption

Note 2.Le recours à cet

instrument a donné lieu à des débats enflammés mais sa durée de vie est a priori limitée : le 1er octobre 2021, il

est censé disp araître de notre ordre juridique. On peut donc s'interrog er sur l'utilité d'exami ner de manière

approfondie sa robustesse juridique. Toutefois, à partir du moment où l'instrument a existé, il est probable qu'un

retour du contexte sanitaire ayant présidé à son introduction le verra revenir, cette fois sans débat. Il est donc

absolument nécessaire que les arguments en faveur de son adoption, comme les vices dont il pourrait être affecté,

soient examinés et tranchés par la jurisprudence.

2. - Avant de rentrer dans le coeur du débat, il convient de rappeler comment fonctionne le passe sanitaire. Si vous

souhaitez vous rendre dans un événement réunissant un grand nombre de personnes (1 000) ou pratiquer une

activité de loisir dans un cadre favorisant une certaine promiscuité, vous devez présenter soit la preuve de votre

vaccination (la seconde dose administrée depuis au moins 15 jours Note 3), soit un test de dépistage virologique

récent, soit la preuve de votre immunité du fait d'une contamination datant de moins de 6 mois dont vous êtes guéri

depuis au moins 15 jours. Ce passe sanitaire vous permet également de voyager au sein de l'Union européenne

car il constitue par ailleurs la déclinaison française de son avatar européen instauré par la Commission européenne

avec l'accord du Parlement et du Conseil pour favoriser la circulation des personnes en Europe

Note 4. S'il est possible

de produire un certificat au format papier contenant un QR Code pour éviter les falsifications, vous êtes vivement

encouragés à télécharger l 'application Tousanticovid sur votre smartphone pour profiter des avantages de sa

dématérialisation totale, par ailleurs bien plus respectueuse du secret médical.

3. - C'est au pouvoi r règlementaire que revient la tâche de défini r les jau ges et les événe ments et activités

concernées, la critique des parlementaires qui invoquaient une incompétence négative du législateur ayant été

écartée par le Conseil constitutionne l

Note 5. Ce faisant, le Con seil a " renvoyé la balle » aux juridi ctions

administratives quant à l'appréciation des règles que le pouvoir exécutif aura imposées, d'une part, et judiciaires

pour la contestation des sanctions qui auront été appliquées pour assurer leur respect, d'autre part.2021-824 DC - Reçu au greffe du Conseil constitutionnel le 26 juillet 2021

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2021 LexisNexis. Tous droits réservés.1. La non-conformité du passe sanitaire aux normes supérieures

4. - La dÈcision n∞ 2021-819 DC du 31 mai 2021 par laquelle le Conseil constitutionnel a validÈ la loi relative ‡ la

gestion de sortie de crise sanitaire dont l'article 1er instaure le passe sanitaire consacre apparemment la conformitÈ

de cet instrument controversÈ avec notre Constitution.Pourtant, les apparences sont trompeuses et un examen

attentif tant du recours des dÈputÈs que de la dÈcision rendue nous laissent penser que la soliditÈ juridique du

" précieux sésame »

est loin d'Ítre assurÈe. En effet, s'il a rejetÈ pour l'essentiel les griefs des parlementaires, le

Conseil a pris soin de prÈciser que sa dÈcision n'allait pas au-del‡ des questions qui lui Ètaient posÈes dans le

recours. Or, force est de constater que les parlementaires, comme c'est hÈlas souvent le cas lors des recours a

priori c ompte tenu du trËs bref dÈlai dont ils disposent, ont assez mal articulÈ leurs griefs. ¿ not re sens, les

arguments qui auraient pu Èbranler notre juge constitutionnel n'ont pas ÈtÈ invoquÈs. Des moyens tirÈs d'autres

normes supÈrieures ‡ la loi, notamment la Convention EDH, peuvent Ègalement Ítre invoquÈs ‡ l'encontre de cet

instrument juridique.

5. - Ce sont l'ensemble de ces arguments que nous tenterons de dÈvelopper ici, en les regroupant autour de deux

concepts que sont le droit ‡ la santÈ et l'existence de discriminations injustifiables.

A. - Le droit à la santé

6. - Le droit ‡ la santÈ ñ entendu comme le droit ‡ la protection de la santÈ ñ est garanti par le onziËme alinÈa du

prÈambule de la Constitution du 27 octobre 1946. On sait que ce droit n'empÍche pas le lÈgislateur de fixer une

politique vaccinale comprenant une obligation (avec exceptions) de vaccination pour le public

Note 6. La Cour EDH est

sur la mÍme ligne : elle vient trËs rÈcemment de juger Note 7 que l'article 8 de la Convention EDH, relatif au respect de la vie privÈe et familiale ne s'oppose pas ‡ la vaccination obligatoire des enfants.

7. - Tel qu'il est conÁu, le passe sanitaire constitue une formidable incitation ‡ la vaccination, tant ses succÈdanÈs

s'avËrent en pratique difficiles ‡ mettre en úuvre. Sauf ‡ avoir ÈtÈ infectÈ il y a moins de 6 mois et s'Ítre rÈtabli

depuis plus de 15 jours, la seule autre alternative offerte est de passer un test virologique. Parmi ceux-ci, le plus

commun est le test PCR ‡ prÈlËvement nasopharyngÈ. Et ce test soulËve plusieurs questions et difficultÈs. La

premiËre et la plus sÈrieuse est son innocuitÈ. Elle est en effet mise en doute par l'AcadÈmie de mÈdecine

Note 8.

MÍme s'il est faible, un risque pour la santÈ existe, accru par le rel'chement induit par la multiplication des tests. La

seconde est qu' elle nÈcessite encore aujourd'hui le recours ‡ un professionnel de santÈ pour procÈder au

prÈlËvement et ‡ un laboratoire d'analyses mÈdicales pour l'analyser. InÈvitablement, qui dit rendez-vous dit perte

de temps, voire difficultÈ ‡ trouver un prestataire dans les dÈlais. Impossible de dÈcider au dernier moment d'aller

voir une compÈtition sportive ou un concert, de traverser une frontiËre ou d'aller en discothËque

Note 9. Sans parler

des dÈserts mÈdicaux de la France pÈriphÈrique, car tout le monde n'habite pas dans les grandes villes bien

achalandÈes en services mÈdicaux.

8. - Si la vaccination est ainsi mise en avant comme la seule solution pratique pour obtenir le prÈcieux sÈsame,

alors elle soumet le public ‡ une forme insidieuse mais bien rÈelle de pression psychologique. Or, les vaccins qui 2021-824 DC - Reçu au greffe du Conseil constitutionnel le 26 juillet 2021

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2021 LexisNexis. Tous droits réservés.sont actuellement disponibles sur le marchÈ sont encore tous en phase 3 d'essai clinique, qui se terminera, selon

les vaccins, entre fin 2022 et dÈbut 2023 Note 10. ¿ ce titre, ils ne bÈnÈficient d'ailleurs que d'une autorisation de mise

sur le marchÈ conditionnelle de la part de l'Agence europÈenne du mÈdicament. Cela signifie que juridiquement, les

personnes qui se font vacciner participent ‡ un essai clinique. Et pour rÈpondre ‡ une objection classique

Note 11, ce

n'est pas parce que plus d'un milliard de doses de ces vaccins ont dÈj‡ ÈtÈ injectÈes qu'ils ont cessÈ d'Ítre en

phase de test, puisque celle-ci vise prÈcisÈment ‡ mesurer leurs effets ‡ court mais aussi ‡ long terme.

9. - Or, l'article 16, iv, de la convention d'Oviedo, signÈe par la France le 4 avril 1997 et ratifiÈe depuisNote 12 prÈvoit

que

" La personne se prêtant à une recherche est informée de ses droits et des garanties prévues par la loi pour sa

protection ». Le v prÈcise que " Le consentement prévu à l'article 5 a été donné expressément, spécifiquement et

est consigné par écrit »

. L'article 5 exi ge que le consentement soit " libre et éclairé » . Cette notion suppose

Èvidemment l'absence de toute pression. MÍme si le Conseil constitutionnel ne s'est ‡ notre connaissance pas

prononcÈ sur cette question, nous n'imaginons pas qu'il puisse juger que le droit ‡ la santÈ permette aux autoritÈs

de mener des expÈriences mÈdicales sur des Ítres humains contre leur grÈ. D'ailleurs, l'article 223-8 du Code

pÈnal sanctionne d'une peine de 3 ans d'emprisonnement et de 45 000 Ä d'amende, " Le fait de pratiquer ou de

faire pratiquer sur une personne une recherche biomédicale sans avoir recueilli le consentement libre, éclairé et

conscients de la re sponsabilitÈ pÈnale qu'ils sont susceptibles d'encourir s'ils ne consacre nt pas le temps

nÈcessaire ‡ exposer la situation aux candidats ‡ la vaccination. Mais c'est un autre dÈbat

Note 13.

10. - Dans un autre registre, le Conseil de l'Europe s'est prononcÈ le 27 janvier dernier contre toute campagne de

vaccination obligatoire co ntre la Co vid-19 dans une rÈsolu tion n∞ 2361. Bien que cett e rÈsolution ne soit pas

engageante pour les ...tats membres, elle trouve nÈanmoins un appui solide dans l'article 9 de la Convention EDH

qui protËge la libertÈ de conscience et qui, elle, est juridiquement contraignante.

11. - Bien entendu, on pourrait parfaitement imaginer que la situation sanitaire elle-mÍme puisse justifier le recours

‡ des mesures exceptionnelles comme l'usage de vaccins ou traitements expÈrimentaux. Le droit ‡ la santÈ ne

saurait en ef fet interdire le recours ‡ un traitemen t non complËtement validÈ pour fai re face ‡ un Èpisode

dramatique. Mai s le risque pris en recourant ‡ ce type d'expÈdi ents do it Ítre proportionnÈ au risque sanitaire

encouru. E n d'autres termes, on ne peut pa s ut iliser les mÍmes moyens pour lutter con tre une maladi e trËs

dangereuse comme Ebola ou la fiËvre jaune et une maladie qui, comme la Covid-19 est certes parfois mortelle,

mais d'une dangerositÈ plus faible que certains types de grippe Note 14.Or, mÍme s'il n'est pas contestable que la

Covid-19 a tuÈ des malades, force est toutefois de constater que le taux de survie, particuliËrement avant 70 ans,

est extrÍmement ÈlevÈ. La probabilitÈ pour un malade dans la tranche d''ge 60-69 sans comorbiditÈ de dÈcÈder

d'une contamination est de 0,01 %. En dessous de 50 ans il est de 0,002 % et en dessous de 40 ans il tombe ‡

0,001 %

Note 15.

12. - Nous constatons que l'attrait du passe sanitaire est d'autant plus fort que la population qu'il sÈduit est plutÙt

jeune : ceux qui veulent aller voir un match de football, visiter un parc d'attractions, voyager, aller en discothËque.

Les vraies personnes ‡ risque de mourir du Coronavirus ou du moins de faire des formes graves, ‡ savoir les 2021-824 DC - Reçu au greffe du Conseil constitutionnel le 26 juillet 2021

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2021 LexisNexis. Tous droits réservés.personnes trËs 'gÈes atteintes de comorbiditÈs et dont le taux de dÈcËs grimpe ‡ 20 % pour les hommes de plus

de 80 ans avec comorbiditÈs, sont au contraire celles qui sont les moins susceptibles d'en avoir besoin.

13. - Quel est donc le but de forcer le consentement ‡ la vaccination des personnes jeunes alors qu'elles n'ont

quasiment aucun risque de mourir du Coronavirus ? Alors qu'elles ont en revanche un risque non nÈgligeable de

subir des effets secondaires dÈplaisants, voire grave et mÍme mortels des vaccins ? Au 29 mai 2021, la base de

donnÈes europÈenne des rapports d'effets indÈsirables faisait Ètat de 12 855 dÈcËs avÈrÈs et de 1 380 369 effets

secondaires

Note 16. Et parmi les morts figurent malheureusement des jeunes adultes que la Covid-19 n'aurait jamais

tuÈs. Des morts pour rien. Sans parler des effets secondaires ‡ long terme dont personne ñ et pour cause ñ ne sait

rien puisque non seulement la science n'a par dÈfinition aucun recul, mais il s'agit de techniques qui n'ont de

vaccinales que le nom : l'envoi d'une information au systËme immunitaire via l'ARN messager (Pfizer et Moderna)

ou un adÈnovirus (AstraZeneca et Johnson & Johnson) sont des techniques tout ‡ fait nouvelles qui ne reposent

nullement sur celle de Pasteur, ‡ savoir la stimulation du systËme immunitaire gr'ce ‡ une forme attÈnuÈe du

virus

Note 17.

14. - L'argument invoquÈ ñ la recherche de l'immunitÈ collective ñ ne rÈsiste pourtant pas ‡ l'examen. Et nous ne

parlons pas ici d'examen mÈdical ñ nous ne sommes pas qualifiÈs pour nous prononcer sur cette question

Note 18 ñ

mais d'examen juridique. Nous avons en effet rappelÈ plus haut qu'aucune obligation vaccinale ne pouvait Ítre

imposÈe avec des produits qui sont encore en phase d'essai clinique. Quelle que soit la pression mÈdiatique, il

subsistera touj ours suffisamment de rÈcalcitrants pour rendre i llusoire l'atteint e d'une immunitÈ collective qui

nÈcessiterait la vaccination de 90 % de la population Note 19. De plus, si le droit ‡ la santÈ peut avoir une composantequotesdbs_dbs24.pdfusesText_30

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