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R.G.D.I.P. 2021-2

a

Eric WYLER

Maître de conférences à l'Université Paris 2 Panthéon-Assas " Le débat qui a toujours opposé les formalistes aux anti-formalistes n'est que la reprise de l'opposition entre le " syllogisme analytique » et le " syllogisme dialectique » d'Aristote, c'est-à-dire entre la " raison théorique » et la " raison pratique » (P. D

UBOUCHET, Droit et épistémologie,

Paris, L'Harmattan, 2008, p. 10)

En quoi consiste l'office du juge, sommé d'" appliquer le droit aux faits », la règle de droit au cas ? Que signifie interpréter des règles par rapport à une situation concrète ? Pour classique qu'elles soient, ces interrogations n'en reçoivent pas moins des réponses variées 1 , la pérennité des controverses révélant que l'opération recèle toujours quelque mystère...

Dans un arrêt critiqué en doctrine

2 , la Cour de Justice de l'Union européenne avait à interpréter une clause d'un accord de libéralisation de produits agricoles et de pêche conclu par l'Union avec le Maroc, clause selon laquelle l'accord devait s'appliquer " au territoire du Royaume du Maroc ». Elle estima que ledit accord ne pouvait concerner le territoire du Sahara occidental, contrôlé à 80% par le Maroc, au motif qu'une telle application territoriale violerait le droit international. a

Ce texte reprend - avec l'aimable autorisation des directeurs - certains passages (avec des modifications)

d'une contribution en anglais intitulée " Beyond the principle of retroactivity: a pragmatic approach to

international law", co-signée avec Arianna Wheelan, à paraître dans un ouvrage collectif (International Law

and Time), dirigé par K. Van der Ploeg/L. Pasquet/L. Castellanos-Jankiewicz chez Springer 1

Il n'y a pas si longtemps, les internationalistes ont confronté leurs points de vue lors d'un colloque sur

l'interprétation, dont les Actes figurent dans la RGDIP 2011/2, pp. 297 ss. 2

Arrêt du 21/12/2016 en l'affaire C- 104/16 P, Conseil de l'Union européenne c. Front Polisario. © Editions A. PEDONE - PARIS - 2021

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Pourtant, elle savait, tout comme les autres institutions communautaires, que cet accord ne faisait que compléter un précédent traité d'association entre les mêmes parties, traité que le Maroc appliquait bel et bien au Sahara occidental sans égard pour le droit à l'autodétermination du peuple sahraoui et son droit à la souveraineté permanente sur ses ressources naturelles. Pour la Cour, " considérer désormais les accords d'association et de libéralisation comme étant juridiquement applicables au territoire du Sahara occidental aurait nécessairement impliqué d'admettre que l'Union entendait exécuter ces accords d'une manière incompatible avec les principes d'autodétermination et de l'effet relatif des traités (...) 3 . Campée dans le ciel des principes généraux de droit sans daigner abaisser le regard vers les faits pertinents de la cause, la Cour adoptait là une posture que certains commentateurs ont fustigée en ces termes : " la Cour privilégie le recours, très , à des règles générales du droit international, au détriment de la prise en compte concrète de l'intention des parties et de de mise en oeuvre de l'accord de libéralisation » 4 Il y a plus longtemps, dans le cadre de l'affaire , le Gouvernement britannique alléguait que le conclu en 1926 par la Grèce et le Royaume Uni, traité reprenant et modifiant un accord du même type de 1886, ne pouvait s'appliquer rétroactivement à un litige né en 1922. Contre cet argument, la Grèce faisait valoir que, dans la mesure où le second traité contenait des clauses identiques à celle du premier - notamment celles dont la violation était en cause - et que, selon une Déclaration conjointe signée en 1926 réservant " les réclamations de personnes privées fondées sur les dispositions du traité ... de 1926 », la CIJ pouvait appliquer ces clauses aux fins de décider de sa compétence 5 . La Cour jugea qu'" accepter cette théorie serait conférer un effet rétroactif à l'article 29 du traité de 1926, alors que l'article 32 du même traité énonce que le traité, ce qui doit signifier toutes les dispositions du traité, entrera en vigueur dès sa ratification. Cette conclusion aurait pu être contredite s'il avait existé une clause ou une raison particulière appelant une interprétation rétroactive. Il n'existe pas dans le cas présent de telle clause ni de telle raison. Il est donc impossible d'admettre que l'une quelconque de ses dispositions doive être considérée comme ayant été en vigueur à une date antérieure » 6 . Elle n'admit donc 3 , § 123. 4 Voir notamment F. DUBUISSON, G. POISSONNIER, " La Cour de Justice de l'Union européenne et la

question du Sahara occidental : cachez cette pratique (illégale) que je ne saurais voir », 2016/2, p. 610

(nos italiques). Le titre de l'article est éloquent... C. B EAUCILLON, elle, parle du " silence assourdissant » de la Cour (" L'aveu de la princesse de Clèves : à propos de l'affaire C- 104/16 P, , Grande Chambre, 21/12/2016 », 2017, p. 392), Voir aussi D. B

URRIEZ, soulignant que les Etats tiers - de même que les organisations internationales, ajouterons-nous

- " seraient contraints de ne pas prêter aide ou assistance au maintien de la situation illicite créée, c'est-à

dire l'exploitation par le Maroc des ressources du Sahara occidental (...) » (" Sahara occidental :

internationalisation et institutionnalisation du conflit », 2018/2, pp. 360-361. 5

Laquelle dépendait de l'applicabilité du traité de 1926, qui contenait à son art. 29 une clause arbitrale, à

l'instar du traité de 1886. 6 CIJ, 1952, p. 40. © Editions A. PEDONE - PARIS - 2021

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pas que l'identité des clauses pertinentes eu égard au cas d'espèce pouvait représenter " une raison particulière appelant une interprétation rétroactive ». Pareille approche, en ce qu'elle privilégie la discontinuité temporelle selon la technique de conclusion des traités sur la continuité de droit de fond des dispositions des deux accords, peut, tout comme celle de la Cour de Justice, être qualifiée de et opposée au point de vue de l'argumentation grecque. L'opposition en question n'est que le reflet de celle, plus philosophique, entre deux concepts de droit, l'un, idéaliste et scientifique - plus précisément scientiste, qu'on dénommera 7 , l'autre, réaliste et non scientifique, le 8 L'un comme l'autre sont des catégories répondant à une finalité heuristique avant tout, au sens où n'existent pas une approche du droit purement formaliste qui ne tiendrait jamais compte du contenu des règles et de leur application concrète, ni une approche purement pragmatique déniant toute pertinence à des considérations formelles : il s'agit donc de tendances marquées, opposées ici exagérément, mais parfaitement discernables en jurisprudence comme en doctrine.

I. FORMALISME VS PRAGMATISME

A. Formalisme, Pragmatisme et logique juridique

Comme son nom l'indique, le

9 hypostasie les procédés et techniques juridiques au détriment des contenus et finalités du droit. Non qu'il nie absolument que les règles de droit soient porteuses de valeurs 10 , mais décrète cette caractéristique non pertinente du point de vue de la juridicité, attestée seulement par des formes. Son idéalisme vient de ce qu'il prend l'idée qu'il se fait du droit pour sa réalité même, tenant nombre de distinctions " de raison » pour des distinctions " de réalité », à l'image des célèbres dichotomies , ou encore . 7

Formalisme et Positivisme vont de pair, au sens où le projet positiviste d"éliminer toute métaphysique de

la connaissance et de ne recourir qu"à l"analytique, à la logique (le " positivisme logique » du

), traduit un objectif à la fois idéaliste, formaliste et scientiste. En droit, ce lien est exprimé par B.

O

PPETIT en ces termes : le " positivisme formaliste, qui revêt une forme soit légaliste et étatiste, soit

analytique, soit normativiste, soit logique, et qui centre son observation sur la règle considérée pour et par

elle-même » (, Paris, Dalloz, 1999, p. 57). 8

Le Pragmatisme conçoit le droit comme , à ce titre sis dans des pratiques (), génératrice

de normes, non dans des textes (), lesquels n'en sont qu'une ébauche. Voir A. P

APAUX,

E. WYLER, " Le droit international public libéré de ses sources formelles : nouveau regard sur l'art. 38 du

Statut de la CIJ », 2013/2, pp. 525 à 585.

9

Le formalisme mathématique élaboré selon la logique formelle (dont l'importance pour le Formalisme

juridique est soulignée ci-après) se dit du recours à un ensemble de symboles univoques et homogènes (x, y,

z ...) manipulables dont les liaisons peuvent être démontrées selon un processus séquentiel (CQFD), dans

le sens que certaines liaisons secondes découlent nécessairement des premières (les Prémisses) : par ex. si

A>B et B >C, alors A>C, nécessairement.

10

Encore que l'idée que la majorité de celles-ci, en tant que règles de simple délimitation, n'en

contiendraient pas est défendue par nombre de positivistes, et pas des moindres (voir H. H ART, , Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 228-230. © Editions A. PEDONE - PARIS - 2021

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L'une de ses expressions, le positivisme légaliste, révèle son scientisme dans sa tentative de réalisation du vieux projet de de faire du droit une science par transposition des principes et méthodes des sciences " exactes » ressortissant à la logique formelle. Ainsi la doctrine légaliste a-t-elle cherché à " démontrer » l'opérationnalité en droit des principes dits d', de , de et du . A titre d'exemple, on se souvient que Kelsen avait prétendu fonder sur le principe de (non-) contradiction l'unité du droit au coeur de sa conception refusant de reconnaître une différence de nature entre droit international et droits internes : " si donc la science du droit attribue un caractère juridique aussi bien à l'ordre juridique international qu'aux ordres nationaux en les rattachant à la catégorie de la norme juridique valable, elle se trouve, à l'instar des sciences de la nature, dans l'obligation de présenter son objet, composé du droit national et du droit international, comme une unité. Le critère négatif d'une telle unité est l'absence de contradiction et ce critère vaut aussi dans le domaine des sciences normatives. On ne saurait affirmer la validité simultanée d'une norme de contenu A et d'une norme de contenu non-A. On ne peut pas affirmer à la fois : " A doit être et non-A doit être », pas plus qu'on ne peut affirmer à la fois : " A est et non-

A est »

11 . Les propositions émises par la science du droit peuvent ainsi être évaluées en termes de " vrai » ou " faux » et, du même coup, affirmer que A est A et n'est pas non-A satisfait au principe de raison suffisante ou de causalité 12 dont on connaît l'importance en droit de la responsabilité tant au niveau du fait dit " générateur » 13 de responsabilité qu'à celui de la réparation du préjudice, dit précisément rattaché au fait illicite par un " lien de causalité » 14 De même, en droit procédural, oublieuse de la sagesse de l'adage manifestant l'écart, en droit, entre vérité ou certitude scientifique et ce qui sera tenu juridiquement pour tel aux fins de la justice concrète, sa finalité ultime, l'approche formaliste s'en remet au principe du tiers exclu, selon lequel n'existent que les faits prouvés et non les autres, aucune position intermédiaire (tierce) n'étant envisageable. Ainsi, en regard du principe de précaution, la non-nocivité d'un produit chimique, prouvée par une entreprise, sera interprétée dans le sens d'une certitude absolue d'innocuité : la reflèterait une réalité, une vérité. 11 " Théorie du droit international public» 1953/III, p. 185. 12

Ce principe " semble dériver de la distinction mathématique entre condition nécessaire et condition

suffisante. Le principe de contradiction ne donnerait ainsi que la condition nécessaire de l'existence ou de

la vérité mais seul le second principe en donnerait la condition suffisante, puisque le principe de

contradiction, admettant plusieurs possibilités, ce qui le satisfait, n'est pas nécessairement vrai ou existant

pour autant » (, I, Paris, PUF, 1990, p. 2154). 13

Ainsi la CIJ avait-elle estimé que " le lien de causalité entre la réquisition de faillite de deux sociétés [et

les effets dommageables] que le demandeur lui attribue ...[revêtait] un caractère incertain et spéculatif »

(affaire de l'(Etats-Unis d'Amérique c Italie, CIJ Rec 1989, § 101). 14

Voir par exemple P. REUTER, Paris, PUF, 7

e éd., 1993, p. 266. © Editions A. PEDONE - PARIS - 2021

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Procède encore d'une telle logique binaire du tiers exclu la fameuse clause résiduelle dite du 15 , fréquemment alléguée pour fonder la thèse, chère aux positivistes, que " tout ce qui n'est pas expressément interdit est permis », écartant par là la possibilité qu'un comportement ne soit ni proscrit ni autorisé, seulement

non régulé juridiquement, et par où serait de surcroît " démontrée » la complétude

des ordres juridiques, aucun comportement n'échappant à l'empire du droit 16

Dans l'Avis consultatif de 1996 sur la

, la CIJ, analysant la pratique conventionnelle sur la limitation de la production des armes nucléaires, dut prendre position sur les deux interprétations en conflit proposées par les Etats respectivement favorables et défavorables à la thèse de la licéité de l'utilisation de ces armes. Selon les premiers, convoquant la clause résiduelle, l'absence dans les traités de toute disposition expresse sur l'interdiction d' démontrait la licéité, seule la production de l'arme étant limitée, alors qu'aux yeux des seconds, il fallait déduire de l'ensemble de ces limitations une interdiction coutumière générale de toute utilisation 17 . La Cour se montra nettement formaliste dans son indifférence pour les deux grands principes du droit humanitaire interdisant aux belligérants d'infliger tous maux superflus et d'employer des armes dont les effets seraient de nature à ne pas discriminer entre combattants et non-combattants. Mais, en même temps, elle écarta implicitement la clause résiduelle fondée sur la logique du tiers exclu, estimant qu'il ne lui était pas possible de dire si, au moment où elle se prononçait, le droit international prohibait ou non l'arme nucléaire en toute circonstance ; à ses yeux en effet, aucune règle de droit international ne formulait l'interdiction 18 Finalement, l'une des conséquences de l'éviction hors du droit de toute finalité de justice a mené le Formalisme à fétichiser par substitution le principe de , invoqué contre vents et marées, attestant d'une vénération révélatrice de la conception du droit comme " science exacte » ne tolérant pas les incertitudes et imprécisions, mais exigeant des " définitions précises » des notions juridiques 19 . Témoignent également d'une compréhension formelle dudit principe les critiques positivistes à l'égard des fictions juridiques, tenues pour trahissant 15

Du fait de l"interprétation du passage suivant du célèbre arrêt de 1927 de la CPJI : " les limitations de

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