[PDF] LES FAUX INDEPENDANTS ET LE DROIT DU TRAVAIL: LES

View - Download LES FAUX INDEPENDANTS ET LE DROIT DU TRAVAIL: LES

Previous PDF

Next PDF

1

LES FAUX INDEPENDANTS ET LE DROIT DU TRAVAIL:

LES FRONTIERES DU LIEN DE SUBORDINATION:

LE POINT SUR L'EVOLUTION DE LA LOI, DE LA DOCTRINE ET

DE LA JURISPRUDENCE (*)

Communication à l'U.H.P.C.

Mons, le 6 février 2007

François Lagasse

Avocat au Barreau de Bruxelles

Associé "De Wolf & Partners"

Square du Bastion, 1/A

1050 Bruxelles

francois.lagasse@dewolf-law.be 2

INTRODUCTION

Nous avons, en 1997, publié dans la présente revue une étude intitulée "Les faux indépendants et le droit du travail. Les frontières du lien de subordination" (Orientations,

1997, 159 et s.). Une version mise à jour a été publiée dans les Orientations du mois de mai

2003 et, en tenant compte de l'actualité judiciaire,communiquée à d'autres reprises..

L'évolution de la législation, de la jurisprudence et de la doctrine justifie que notre étude soit

remise sur le métier. Les principes juridiques n'ont pas sensiblement évolué, mais leur application a connu quelques développements dont le praticien ne peut faire abstraction. En

effet, les contraintes incombant à un travailleur indépendant en 2007 n'ont plus rien à voir

avec celles applicables aux travailleurs indépendants de 1902. Le développement des

technologies de communication (télégraphe, téléphone, télex, fax, mail ...) ainsi que les

incidences liées à la mondialisation de l'économie, des biens et des services, n'y sont pas

étrangères.

La présente étude ayant été rédigée par un praticien (siégeant comme magistrat suppléant à la

chambre O.N.S.S. francophone du Tribunal du travail de Bruxelles depuis 1999), l'accent est nécessairement mis sur la jurisprudence des cours et tribunaux du travail belges, les

controverses ne présentant qu'un intérêt purement théorique étant délibérément écartées.

PROBLEMATIQUE - L'ENJEU DU DEBAT

Lorsqu'une personne, physique ou morale, n'exécute pas elle-même une prestation déterminée

mais souhaite se faire assister par un tiers, elle peut recourir à l'un des mécanismes juridiques

suivants: - la collaboration sur un pied d'égalité, dans le cadre d'un contrat de droit civil en vertu duquel chaque partie a des droits et des obligations mais est, juridiquement, indépendante l'une de l'autre (contrat d'entreprise, contrat de mandat, contrat de société, etc...) ; le cas échéant cette collaboration peut intervenir entre deux personnes morale (un commettant, personnes physique ou morale, et un prestataire de services, personne physique ou société dite " de management "); 3 - la collaboration dans un rapport hiérarchique (et non plus d'égalité), c'est-à-dire le travail subordonné, caractéristique du contrat de travail (1).

La législation sociale a pour but principal de protéger le salarié (c'est-à-dire la personne

occupée dans le cadre d'un travail subordonné) vis-à-vis de son cocontractant, à savoir l'employeur. Elle met à charge de ce dernier de très importantes obligations, en même temps qu'elle en limite la liberté d'action par des dispositions auxquelles on ne peut conventionnellement déroger.

On citera notamment

- le paiement de cotisations de sécurité sociale très élevées (les cotisations à charge de l'employeur sont de l'ordre de 35 % de la rémunération brute en ce qui concerne les employés et d'environ 41 % en ce qui concerne les ouvriers); - la suspension du contrat de travail en cas de maladie, d'accident, de vacances annuelles, de congé-éducation, d'interruption de la carrière professionnelle; - le paiement d'indemnités parfois très importantes en cas de rupture des relations professionnelles entre parties (indemnités compensatoire de préavis, d'éviction, spéciales de protection, etc...); - le fait que le salarié a une responsabilité civile professionnelle plus limitée que le collaborateur indépendant, notamment en raison du fait qu'il n'est pas tenu à une obligation de résultat et qu'il ne peut être amené à répondre de sa faute que si celle-ci est dolosive, lourde ou, bien que légère, anormalement répétée ; - l'application des dispositions relatives à la réglementation du travail (durée du travail, travail de nuit, travail du dimanche, travail à temps partiel, documents sociaux, règlement de travail, ...) qui limitent d'autant la flexibilité du travail fourni par le salarié; - l'application des dispositions de droit collectif du travail (instauration d'une délégation syndicale, voire d'un comité pour la prévention et la protection au travail ou d'un conseil d'entreprise, obligation de respecter diverses conventions collectives....); - l'application des dispositions de droit pénal rendant l'employeur civilement responsable du paiement des amendes correctionnelles et de police auxquelles sont condamnés ses préposés...

Par contre, les collaborateurs indépendants ne bénéficient en principe d'aucune stabilité

d'emploi. Ils prennent eux-mêmes en charge leurs cotisations de sécurité sociale, dont le

montant est moins important que celles afférentes aux salariés (mais ils ne bénéficient que

4

d'une couverture de sécurité sociale limitée). Aucun barème de rémunération minimale ne

leur est applicable. Leur responsabilité est celle du droit commun. De plus, toutes les dispositions légales relatives à la réglementation du travail (en ce compris la durée du

travail), au droit collectif du travail, au droit pénal social ... ne leurs sont pas applicables. En

d'autres termes, si l'employeur d'un travailleur salarié se voit imposer de très lourdes obligations de nature sociale, le commettant d'un collaborateur indépendant échappe à ces obligations. La tentation est dès lors grande d'occuper des travailleurs indépendants (avec tous les avantages que cela présente pour leur cocontractant) pour faire effectuer des tâches qui,

traditionnellement, ont toujours été effectuées par des salariés. Selon le cas, l'indépendant

concerné travaille en tant que personne physique ou par l'intermédiaire d'une société de management dont il est l'actionnaire principal, le gérant et le prestataire de services.

L'avantage, pour l'employeur, est évident.

Le procédé est légal, pour autant que le mécanisme contractuel mis en oeuvre corresponde à

la réalité. Il ne suffit en effet pas de qualifier une collaboration d'indépendante pour échapper

ipso facto à l'application de la législation sociale. Encore faut-il que le collaborateur qualifié

d'"indépendant" ou de "free-lance" travaille réellement d'une manière indépendante. Si tel

n'est pas le cas, si dans les faits il n'est qu'un salarié qualifié d'indépendant pour les besoins de

la cause, le contrat le liant à son commettant pourra ultérieurement être requalifié par la

juridiction appelée à se prononcer en la matière.

Dans certains cas, l'intéressé soumettra la cause au tribunal du travail postérieurement à la

rupture des relations contractuelles. Il soutiendra que ces relations, qualifiées

d'indépendantes, ont en fait été exécutées selon des modalités inconciliables avec leur

qualification et constituaient en réalité un contrat de travail déguisé. Le cas échéant, le juge

requalifiera la convention de collaboration indépendante en un contrat de travail et allouera au travailleur une indemnité compensatoire de préavis voire d'autres sommes ou indemnités prévues par la législation sociale. Une telle requalification pourra également intervenir suite à l'intervention d'un organisme de sécurité sociale (le plus souvent l'O.N.S.S.) qui soutiendra qu'un travailleur qualifié d'"indépendant" est, en fait, un salarié pour lequel l'employeur doit payer des cotisations de sécurité sociale pour travailleurs salariés. Une telle requalification pourra aussi intervenir dans le cadre de poursuites pénales, le "commettant" étant poursuivi devant le tribunal correctionnel pour n'avoir pas respecté

diverses lois sociales assorties de sanctions pénales (législation sur les accidents du travail,

sur la sécurité sociale, sur les vacances annuelles, sur le règlement de travail, sur la durée du

travail, sur le paiement de la rémunération ...). Au prévenu qui soutiendra qu'il ne devait pas

les respecter parce qu'il n'occupait pas de personnel salarié, le parquet (en l'espèce,

l'auditorat du travail) rétorquera que de tels collaborateurs indépendants étaient, en réalité,

des salariés, ce qui aurait pour conséquence l'obligation de respecter la législation sociale.

Chaque fois qu'une collaboration indépendante est requalifiée en un contrat de travail, les répercussions peuvent être très graves pour l'entreprise, surtout si celle-ci occupe de nombreux "faux indépendants" et ce, depuis plusieurs années. Du seul point de vue de la 5

législation sur la sécurité sociale, une régularisation des cotisations de sécurité sociale (qui

entraîne non seulement le paiement des cotisations, mais également celle d'intérêts de retard

et de majorations) peut s'avérer catastrophique. L'entreprise prudente évitera d'occuper des "faux indépendants" vu le caractère plein de risques d'une telle pratique.

La jurisprudence des dernières années a évolué (sans pour autant constituer un revirement

jurisprudentiel par rapport aux décisions rendues au cours du dernier demi-siècle). Plusieurs

décisions rendues au cours des cinq dernières années constituent toutefois des nouveautés et

font, pour cette raison, l'objet d'un examen approfondi. Divers projets de lois ont, en outre,

été déposés, le plus important, déposé par les soins de la Ministre Sabine Laruelle,

Ministredes Classes Moyennes, ayant été intégré dans les articles 328 à 343 de la loi-

programme (I) du 27 décembre 2006, publiée au Moniteur belge du 28 décembre 2006, pages

75.178 et s.

6

CHAPITRE Ier: LE LIEN DE SUBORDINATION

Section Ière: Le travail salarié: principes généraux 1.

Le contrat de travail est un contrat par lequel un travailleur s'engage, contre rémunération, à

fournir un travail sous l'autorité d'une autre personne (2) (3). Le contrat de travail est caractérisé par trois éléments: - un engagement personnel de fournir du travail; - une rémunération payée en contrepartie et, à tout le moins, convenu entre elles (4); - un lien de subordination, caractérisé par l'autorité, la direction, la surveillance de l'employeur vis-à-vis du travailleur (5). Les deux premiers éléments caractérisent toute collaboration entre parties, en ce compris celle qui s'exerce dans le cadre de contrats civils comme le mandat ou le contrat d'entreprise,

où les parties sont, juridiquement, sur un pied d'égalité. Par contre, le lien de subordination

implique la possibilité, pour le commettant, d'exercer une autorité sur son cocontractant, est

un élément essentiel du contrat de travail. Il faut et il suffit, pour qu'il y ait contrat de travail,

qu'une personne, physique ou morale, dispose du droit d'exercer une autorité (juridique, et non morale ou économique) sur son cocontractant, lequel lui est ainsi subordonné. S'il n'y a

pas lien de subordination et possibilité d'exercice d'un pouvoir hiérarchique de droit privé, il

n'y a pas contrat de travail (6). 2. La question de savoir s'il y a "autorité", "direction", "surveillance", "subordination", est une question de fait.

Dans la majorité des cas, aucune difficulté ne se pose: est, de façon indubitable, un salarié,

une personne qui ne se trouve pas dans une relation statutaire, qui a signé un document intitulé "contrat de travail" ou "contrat d'emploi", qui est astreinte au respect d'un horaire

déterminé, qui doit travailler à un endroit déterminé, qui dépend hiérarchiquement d'une

personne déterminée, qui est déclarée à l'O.N.S.S., qui reçoit mensuellement une fiche de

paie portant la mention "employé" ou "ouvrier" ainsi qu'un numéro de commission paritaire, qui perçoit une rémunération mensuelle sur laquelle cotisations sociales et précompte 7 professionnel sont retenus à la source.

Tous les cas ne sont pas aussi clairs et l'évolution du marché de l'emploi donne souvent lieu à

des situations complexes. Quel est le statut du pompiste "indépendant" qui gère une station- service mise à sa disposition par une compagnie pétrolière, qui ne peut acheter que les carburants et les huiles commercialisés par cette société ou celles appartenant au même

groupe, qui doit réaliser un chiffre d'affaires mensuel minimum, qui est astreint à des horaires

stricts, doit porter une tenue portant l'insigne de la société, ne peut prendre ses vacances qu'à

certains moments et doit, à cette occasion et après avoir reçu l'autorisation de son

cocontractant, se faire remplacer par un autre pompiste logé à la même enseigne que lui mais

dont le contrat prévoit expressément qu'il travaille dans le cadre d'une collaboration indépendante et que tout litige relèvera de la compétence du tribunal de commerce ? Les exemples peuvent être multipliés à l'infini. Ils ont donné lieu à une abondante

jurisprudence qui ne brille pas par sa cohérence. C'est, précisément, ce qui a amené certains à

proposer des pistes de réflexion permettant de résoudre le problème. 3. Les cours et tribunaux du travail amenés à se prononcer sur la question de savoir s'il y a relation de travail ou collaboration indépendante appliquent généralement une méthode

indiciaire. Cette méthode amène le juge à considérer dans le concret l'ensemble des relations

professionnelles entre cocontractants, tant la qualification retenue que la manière dont les

relations ont été exécutées. Il prendra en considération un ensemble d'indices qui militent soit

en faveur de l'existence d'un lien de subordination, soit de la solution inverse. Si, au terme de cet examen, le juge arrive à la conclusion que les indices de subordination sont plus nombreux et plus probants que les indices d'indépendance, il requalifiera la convention des parties en un contrat de travail et appliquera au cas d'espèce les dispositions de droit social dont le demandeur postule l'application (7). 4. Ce raisonnement est la suite d'une longue évolution historique.

A l'origine, c'est-à-dire à l'antiquité, l'on procédait à une distinction entre des tâches

" nobles » pour lesquelles le prestataire de services percevait des honoraires, et des tâches subalternes, lesquelles étaient traditionnellement réservées aux esclaves.

Cette distinction est peut-être à l'origine de la différence entre le travail indépendant et le

travail subordonné, ou à celle entre employés et ouvriers, mais elle a très vite trouvé ses

limites. Ainsi, certains esclaves (comme le grammaticus - professeur de langue latine ou grecque, et d'éloquence), ou affranchis (comme les favoris de Caligula ou de Néron) aient exercé de hautes responsabilités comme fonctionnaires impériaux. Le critère tiré de l'antiquité ne peut donc aider le praticien du droit social du XXIème siècle.

A l'instar de la société, la problématique a évolué. Au moyen-âge, la distinction était

effectuée sur d'autres bases : les clercs (religieux et assimilés) savaient lire et écrire et

8 s'adonnaient, pour toute tâche manuelle, aux enluminures (il suffit de penser aux riches oeuvres du Duc de Berry ou, de façon plus récente, au film " Le Nom de la Rose »), les

nobles étaient souvent illettrés et savaient manier l'épée (travail manuel par excellence ...),

les serfs étaient tout aussi illettrés et ne maniaient pas l'épée mais la fourche, la bêche ou la

houe. Ils vivaient dans des demeures moins confortables que celles des nobles. Ceci ne contribue pas davantage à aider le raisonnement juridique en 2004...

A cette distinction nobles/clercs/serfs s'est ajoutée la bourgeoisie à partir du Xième siècle.

Les bourgeois exerçaient des fonctions souvent manuelles, mais également nécessitant un certain savoir-faire (know-how) : les artisans, les corporations. Un regard même superficiel sur la place du Sablon ou sur la Grand'Place de Bruxelles permet de s'en rendre compte sans grande difficulté.

La révolution française a bousculé tout cela pour des raisons qui sortent de la problématique

de notre exposé. Elle proclame la liberté de chacun de choisir son chemin, idée noble s'il en est, mais qui,

compte tenu de la révolution industrielle du XIXème siècle, aboutit à l'exode rural et à

l'oppression sans cesse croissante des classes les plus pauvres et à un accroissement sensible de la pauvreté (il suffit de lire les ouvrages de Zola, Chlepner ou Dickens pour s'en rendre compte).

Cette idéologie peut être résumée somme suit : tous sont égaux en droits. Il n'empêche que,

dans les faits, au niveau de la réalité économique, c'est souvent l'inverse qui trouve à s'appliquer.

La jurisprudence n'est pas restée insensible à cette situation. Bien que la loi, texte réputé

clair, net et précis, précise quels sont les droits et obligations du travailleur, la question fondamentale qui se pose désormais est de savoir qui tombe dans son champ d'application.

La question est d'importance car, avec (a) le développement de la législation sur le travail (loi

du 5 décembre 1968, loi du 16 mars 1971, loi du 3 juillet 1978) et (b) celui de la législation

sur la sécurité sociale (loi du 27 juin 1969), les employeurs ou " commettants » ont de moins

en moins intérêt à recourir au travail salarié. Se pose dès lors la question de savoir comment, sous quels modes et moyennant quelles conditions un chef d'entreprise peut recourir à un travail subordonné mais non salarié. Le choix de la voie " socialement la moins difficile » n'est pas contestable en soi, mais

encore faut-il rester dans le " droit chemin », c'est-à-dire dans les limites autorisées par la

liberté contractuelle, telle que limitée par la législation d'ordre public. La tentation est tellement forte, et le but tellement évident, d'éluder l'application de la législation sociale par la mise sur pied de divers " contrats de sous-traitance » ou de " collaboration » que les juridictions ont (prenant en quelque sorte le contre-pied de cette tendance et allant parfois un peu trop loin) eu tendance à considérer comme un

" subordonné » toute personne qui travaille pour quelqu'un d'autre moyennant rémunération

et qui n'est ni (a) magistrat, (b) militaire, (c) fonctionnaire, (d) chef d'entreprise, (e) titulaire

d'une profession libérale (avocat, notaire, médecin, architecte, ...), (f) indépendant établi à

9 son compte (le boucher du coin, le boulanger du coin, le coiffeur du coin ...). Un raisonnement aussi excessif a toutefois été rapidement battu en brèche par les juridictions. Il sort du cadre du présent exposé de retracer la totalité de l'évolution jurisprudentielle mais celle-ci peut être considérée comme gravitant autours de deux axes : - l'article 1134 du Code civil (la convention-loi) ; - l'article 1156 du Code civil (à savoir le principe selon lequel il faut s'attacher à ce que les parties ont concrètement voulu plus qu'à ce qu'elles ont couché sur le papier). La jurisprudence récente (2002-2003) de la Cour de cassation donne actuellement une importance primordiale à l'article 1134 du Code civil. Section II: Eléments permettant de conclure à l'existence du lien de subordination L'existence du lien de subordination peut résulter - d'une présomption établie par la loi; - d'une convention établie par les parties; - de l'exécution par les parties de leurs obligations contractuelles. Dans certains cas, la loi présume que certaines prestations sont, sauf preuve contraire,

réputées accomplies dans les liens d'un contrat de travail. Parfois même, la preuve contraire

ne peut être rapportée (§ 1er).

Très souvent, les relations contractuelles ont été coulées dans un écrit. Celui-ci précise

souvent s'il s'agit d'une collaboration indépendante ou d'une relation de travail. Une tellequotesdbs_dbs30.pdfusesText_36

[PDF] les fonctions de lécrivain pdf

[PDF] pourquoi la politique de la concurrence est-elle nécessaire ?

[PDF] comment la politique de la concurrence peut-elle lutter contre l'abus de position dominante

[PDF] quel est le rôle de la politique de la concurrence sujet bac

[PDF] pourquoi la politique de la concurrence est elle source de debat

[PDF] politique de la concurrence cours

[PDF] montrer que la politique de la concurrence est source de débats

[PDF] politique de la concurrence et politique industrielle

[PDF] quel est le rôle de la banque centrale dans la création monétaire

[PDF] quel est le rôle de la banque centrale dans la création monétaire dissertation

[PDF] role de la banque centrale pdf

[PDF] les métèques ? athènes

[PDF] a quoi servent les mathématiques

[PDF] le rôle des médias dans la vie quotidienne

[PDF] influence médias