[PDF] Quels remèdes pour les abus de position dominante? Une analyse

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Concurrences

Revue des droits de la concurrence

Competition Law Journal

Quels remèdes pour les abus

deposition dominante

Uneanalyse économique

desdécisions delaCommission européenne

Droit & Economie

l

Patrice

patrice.bougette@gredeg.cnrs.fr l Maître de conférences en sciences économiques, Université de Nice-Sophia Antipolis

GREDEG CNRS UMR 7321

l Chercheur associé, LAMETA

Frédéric

frederic.marty@gredeg.cnrs.fr l Chargé de recherche CNRS, Université de Nice-Sophia Antipolis

GREDEG CNRS UMR 7321

l Chercheur associé, Sciences Po.-OFCE

Droit & économie

Concurrences N° 3-2012 I Droit & économieP. Bougette, F. Marty I Quels remèdes pour les abus de position dominante ?30

@ Voir aussi : "Ententes et droits de propriété intellectuelle : Accords transactionnels, standardisation », P. Régibeau, J.-P. Gunther, D. Tayar et " Le contrôle des entreprises communes », T. Vergé, D. Tayarsurconcurrences.com

Quels remèdes pour les abus de position dominante? Une analyse économique desdécisions delaCommission européenne

1. 1 2. 3.

1 Règl. cons. n°?1/2003, 16?déc. 2002, JOCE 4 janv., n°?L?1, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévue

aux?articles?81 et 82 du traité, entré en vigueur le 1 er ?mai 2004.

Patrice BOUGETTE

patrice.bougette@gredeg.cnrs.fr Maître de conférences en sciences économiques,

Université de Nice-Sophia Antipolis

GREDEG CNRS UMR 7321

Chercheur associé, LAMETA

Frédéric MARTY

frederic.marty@gredeg.cnrs.fr

Chargé de recherche CNRS,

Université de Nice-Sophia Antipolis

GREDEG CNRS UMR 7321

Chercheur associé, Sciences Po.-OFCE

Les auteurs remercient Norman Neyrinck, Nicolas Petit et Florent Venayre pour la qualité de leurs remarques et suggestions sur une version antérieure de ce texte. Ils adressent également leurs remerciements aux rapporteurs pour leurs commentaires stimulants. Toute erreur ou omission demeure cependant de leur responsabilité.

Abstract

Among other factors, one can assess the e?cacy of

a competition authority by its ability to choose and implement its remedies. Up until now, a dense economic literature has emerged on retrospective merger studies to measure the e?cacy of merger control. Yet, little attention has been given to remedies in the other major pillar of competition policy, i.e. abuses of dominant position. In this paper, we try to ?ll the gap by ?rst highlighting what is at stake and second analyse the most emblematic cases. We focus on the European Commission, while U.S. cases serve us as benchmark. L'e?cacité d'une autorité de concurrence se reconnaît entre autre dans sa capacité à choisir et à mettre en oeuvre ses remèdes. Jusqu'à présent, une littérature économique dense s'est développée autour d'études rétrospectives en matière de concentrations pour juger de l'e?cacité du contrôle et des remèdes retenus. En revanche, peu d'attention a été consacrée aux remèdes dans le ca dre d'un autre grand pilier de la politique de concurrence, à savoir les pratiques unilatérales. Nous nous proposons ici de combler ce vide en essayant d'en cerner les principaux enjeux et d'analyser les a?aires les plus emblématiques. Nous prenons comme cadre d'analyse le niveau européen avec l'antitrust américain comme point de comparaison.

Ce document est protégé au titre du droit d'auteur par les conventions internationales en vigueur et le Code de la propriété intellectuelle du 1er juillet 1992. Toute utilisation non autorisée constitue une contrefaçon, délit pénalement sanctionné jusqu'à 3 ans d'emprisonnement et 300 000 € d'amende

(art.L.335-2 CPI). L"utilisation personnelle est strictement autorisée dans les limites de l"article L. 122 5 CPI et des mesures techniques de protection pouvant accompagner ce document. This document is protected by copyright laws and international copyright treaties. Non-authorised use of this document

constitutes a violation of the publisher's rights and may be punished by up to 3 years imprisonment and up to a € 300 000 ne (Art. L. 335-2 Code de la Propriété Intellectuelle). Personal use of this document is authorised within the limits of Art. L 122-5 Code de la Propriété Intellectuelle and DRM protection.

Concurrences N° 3-2012 I Droit & économieP. Bougette, F. Marty I Quels remèdes pour les abus de position dominante ?31

4. Ainsi, il s"agit d"interroger la littérature économique

relative aux mesures correctives pour traiter de leurs nalités, de leur efcacité, de leurs effets sur les conditions de la concurrence et des liens qu"elles doivent entretenir avec les pratiques faisant l"objet de la procédure.

I. Le recours aux remèdes en

matière de pratiques unilatérales

1. Évaluation économique des remèdes

5. Les autorités de concurrence disposent, aux côtés

des sanctions pécuniaires, de la capacité d"imposer (ou de négocier, comme nous le verrons) des mesures correctives. Ces dernières ont pour objectif de mettre n aux pratiques visées, de rétablir les conditions de la concurrence et, enn, de permettre le développement d"une concurrence non faussée. Classiquement, ces mesures correctives se distribuent en deux principales catégories, les remèdes comportementaux et les remèdes structurels. 6. Ces r emèdes s"inscrivent en fait dans un , avec notamment des remèdes dits quasi-structurels, revenant à accorder une licence de longue durée à un concurrent ou l"octroi de droits d"accès pour le compte d"opérateurs concurrents. L"impact de ce type d"engagement sur la structure de marché est tel qu"il lui donne l"appellation de remèdes “ . Ce type de remède a par exemple été utilisé par la Commission européenne dans le marché grec de l"électricité pour la production de base à partir du lignite 7. Les deux types de remèdes se distinguent par leurs ef fets incitatifs. À l"instar du contrôle des concentrations, les remèdes ont pour objectif de modier les incitations des entreprises actives sur le marché en redistribuant les droits de propriété de certains actifs, ce que ne permettent les remèdes comportementaux. Ceux-ci ne permettent pas de modier les incitations des entreprises incriminées mais contraignent (négativement ou positivement) leur comportement sur un aspect donné. Il peut s"agir de la cessation d"une pratique ou d"une obligation positive envers ses concurrents actuels ou potentiels, par exemple au travers de la cession de droits d"accès ou de la communication de protocoles d"interfaces.

La décision de la Commission

de 2004, conrmée par le TPICE en 2007, en est une parfaite illustration

Microsoft Corporation/Commission

8. En principe, si les remèdes comportementaux présentent

l"avantage de ne pas remettre en cause les droits de propriété des entreprises, ils imposent de la part de l"autorité en charge de l"application du droit de la concurrence une supervision plus lourde, pour laquelle celle-ci ne dispose pas toujours des moyens idoines. Cependant, les remèdes structurels eux-mêmes ne sont pas toujours aisés à mettre en œuvre et nécessitent également de ce fait une longue et étroite supervision. Alors que ces derniers sont utilisés par la Commission européenne dans le cadre de procédures d"engagements sur le marché de l"énergie (cf. sectionI.3.), il est intéressant de s"attacher aux évaluations économiques qui ont été réalisées quant à leur efcacité. 9.

À l"inv

erse du contrôle des concentrations, l"efcacité des remèdes prononcés dans le domaine des pratiques unilatérales a fait l"objet de rares études, lesquelles se sont polarisées en outre sur le cas américain pour lequel le recul est le plus important. En effet, Crandall et Elzinga (2004) ont répertorié quelques 426procédures engagées par le Département de la Justice américain sur la base de la Section2 du Sherman Act, ayant donné lieu au prononcé de remèdes, que cela soit à l"issue d"une décision de justice ou d"une procédure négociée de type (Graphique1). Sur les 336procédures engagées sur la base d"une procédure civile et non criminelle (se traduisant par des amendes), 95 ont consisté en des remèdes structurels, 172 en des remèdes comportementaux et

69 en des licences obligatoires.

Graph. 1:

Type de remèdes résultant des procédures engagées par le DoJ

Source : Crandall et Elzinga (2004)

10. L"ef cacité des remèdes de l"antitrust américain a fait l"objet de nombreuses critiques, qu"il s"agisse des remèdes structurels ou comportementaux. Deux critères peuvent être ainsi utilisés. À l"instar des analyses menées dans le domaine du contrôle des concentrations, il est possible de considérer que l"accès des concurrents au marché ou la pérennité de la présence sur le marché des opérateurs ayant repris les actifs cédés peuvent constituer un premier indice de l"effectivité des remèdes. Il est aussi possible de raisonner, comme le prescrit globalement pour la politique de la concurrence Bork (1978), sur la base du seul critère du bien-être du consommateur, à la limite près que la dénition du contrefactuel est ici bien plus difcile. 11.

La place des remèdes structur

els aux États-Unis est par certains égards en trompe l"œil. La proposition du Juge Jackson de démanteler Microsoft dans le cadre de la procédure engagée dans les années quatre-vingt-dix n"a pas été suivie d"effets (les ) du fait du qui a clos

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la procédure. Le dernier remède structurel majeur est donc celui qui a été appliqué à AT&T en 1982, donnant naissance aux baby- bells. Il apparaît en fait que les démantèlements d"entreprises, hors cas de dissolution de trusts, comme la Standard Oil en 1911, ou de procédure engagée dans le cadre d"opérations de croissance externe, sont extrêmement rares (Kovacic, 1999; Waller, 2009). SelonCrandall (2001), seuls quatre à cinq remèdes structurels ont été mis en œuvre dans des cas ne résultant pas d"opérations de concentration ou d"autres combinaisons d"entreprises. Non seulement, il est difcile de scinder une entreprise qui a acquis sa position de marché par croissance interne mais il apparaît en outre que la mise en œuvre d"un remède structurel se traduit par une longue procédure allant à l"encontre de son efcacité et impose donc d"importants coûts de transactions. Eneffet, dans de nombreux cas, les remèdes structurels sont sans effet sur le marché dans la mesure où ils arrivent trop tard. Ce fut par exemple le cas du démantèlement de la Standard Oil en 1911 au moment où la part de marché du trust dans le rafnage était déjà passée de 82% en 1899 à 64% (Comanor et Sherer, 1995) Plus de soixante-dix ans plus tard, le bilan du démantèlement d"AT&T fait débat. Si certains considèrent qu"il s"agit d"un rare cas de remède efcace (Posner, 2001), d"autres considèrent que les effets bénéques sur le développement du marché américain des télécommunications a principalement procédé de l"accès des tiers au réseau et non de la déconcentration du marché (Crandall, 2001; Crandall et Winston, 2003). Qui plus est, la charge liée au démantèlement d"A

T&T érode

grandement le mythe de remèdes radicaux et rapides à mettre en œuvre. La tâche du Juge Greene en charge de l"accompagnement du remède ne prit n qu"en 1996 avec la libéralisation du secteur consacrée par le

Telecommunications Act

Il en résulte une position tr

ès critique vis-à-vis des

remèdes structurels. Leur mise en œuvre se heurte à de nombreuses difcultés pratiques, ils induisent des coûts certains en contrepartie de résultats au mieux hypothétiques et ils mettent en cause les droits de propriété des entreprises (Waller, 2009). Dans d"autres cas, comme United Shoe Machinery, le remède structurel a pu s"avérer préjudiciable en termes de bien-être dans la mesure où il fut prononcé dans des conditions de marché n"ayant plus rien à voir avec celles du début de l"affaire (Crandall et Winston, 2003). Un Consent Decree avait été négocié pour mettre n aux poursuites entamées par le DoJ à l"encontre du premier constructeur américain de machines utilisées dans la fabrication de chaussures. Ce dernier, qui contrôlait plus de

85% du marché, était accusé de mettre en œuvre une stratégie

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