[PDF] Recueil de la jurisprudence 12 déc. 2012 demande

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ECLI:EU:T:2012:6721

ARRÊT DU TRIBUNAL (troisième chambre)

12 décembre 2012

Langue de procédure : le français.

Concurrence - Concentrations - Décision infligeant une amende pour la réalisation d'une

opération de concentration - Obligation de suspension de l'opération de concentration -

Obligation de motivation - Erreur d'appréciation - Prescription - Montant de l'amende»

Dans l'affaire T-332/09,

Electrabel, établie à Bruxelles (Belgique), représentée p ar Mes M.

Pittie et P. Honoré, avocats,

partie requérante, contre

Commission européenne, représentée p ar MM. A. Bouquet et V. Di Bucci, en qualité d'agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet, à titre principal, une demande d'annulation de la décision C (2009) 4416 final de la

Commission, du 10 juin 2009, infligeant une amende pour la réalisation d'une opération de

concentration en violation de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil

(Affaire COMP/M.4994 - Electrabel/Compagnie nationale du Rhône), et, à titre subsidiaire, une

d

emande d'annulation o u de réduction du montant de l'amende infligée à la requérante par cette

décision,

LE TRIBUNAL (troisième chambre),

composé de M. O. Czúcz (rapporteur), président, Mme

I. Labucka et M. D. Gratsias, juges,

greffier : Mme C.

Kristensen, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l'audience du 30 novembre 2011, rend le présent

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ARRÊTDU12.12.2012-AFFAIRET-332/09

ELECTRABEL /COMMISSION

Arrêt

Faits à l'origine du litige

1 La requérante, Electrabel, est une société de droit belge exerçant, en substance, des activités de

production, de vente, de négoce et de gestion o pérationnelle de réseaux, dans le domaine de

l'électricité et du gaz naturel. À l'époque des faits, elle faisait partie du groupe Suez, un groupe

industriel actif dans la gestion de services d'utilité publique en tant que partenaire des collectivités,

des entreprises et des particuliers dans les domaines de l'électricité, du gaz, des services à l'énergie, de

l'eau et de la propreté. Depuis le 22 juillet 2008, elle fait partie du groupe GDF Suez, né de la fusion du

groupe Gaz de France avec le groupe Suez. Elle exerce ses activités en France par le biais de sa filiale

Electrabel France.

2 La Compagnie nationale du Rhône (CNR) est une entreprise publique française qui a pour mission

d'aménager et d'exploiter le Rhône dans le cadre d'une concession accordée p ar l'État français et qui

fait l'objet d'un encadrement législatif spécifique, ainsi qu'il ressort, notamment, de la loi française

n

o 80-3, du 4 janvier 1980, relative à la CNR (JORF du 5 janvier 1980, p. 41). La CNR produit et

commercialise de l'électricité. Elle propose, par a illeurs, des prestations d'ingénierie fluviale en France

et dans une vingtaine d'autres pays. Il est précisé dans ses statuts qu'elle est une société anonyme

d'intérêt général soumise au contrôle de l'État dans les mêmes conditions que les entreprises publiques

nationales. Elle est dotée d'un conseil de surveillance et d'un directoire.

3 La loi française n

o 2001-1168, du 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère

économique et financier (JORF du 12 décembre 2001, p. 19703, ci-après la "loi Murcef»), précise en

son article 21 que la CNR est une société anonyme dont la majorité du capital et des droits de vote est

détenue par d es collectivités territoriales ainsi que par d 'autres personnes morales de droit public ou

des entreprises appartenant au secteur public. Le capital de la CNR était, jusqu'au cours de l'année

2003, exclusivement détenu par d es entités ou des entreprises publiques dont le capital était à

l'époque intégralement détenu par l'État. Les deux plus importants actionnaires de la CNR étaient,

jusqu'alors, la Société nationale des chemins de fer français (SNCF) et Électricité de France (EDF).

4 Dans le cadre d'un projet d'acquisition de la société allemande Energie Baden-Württemberg AG

(ci-après "EnBW»), EDF a été contrainte par la Commission des Communautés européennes de

s'engager à céder sa participation dans le capital de la CNR en vertu de la décision de la Commission,

du 7 février 2001, déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l'accord EEE

(Affaire COMP/M.1853 - EDF/EnBW) (JO 2002, L 59, p. 1, ci-après la "décision EDF/EnBW»).

5 Le 24 juin 2003, la requérante a a cquis des titres de la CNR représentant 17,86 % de son capital

et 16,88 % de ses droits de vote.

6 Le 27 juin 2003, EDF et la requérante ont signé une promesse de vente et d'achat d'actions selon

laquelle EDF cédait à la requérante l'ensemble de sa participation au capital de la CNR.

7 Le 24 juillet 2003, la requérante a conclu avec la Caisse des dépôts et consignations (CDC) un pacte

d'actionnaires (ci-après le "pacte») dans le cadre de l'acquisition par cette dernière de la

participation de la SNCF dans le capital de la CNR. En vertu dudit pacte, il était prévu, en particulier :

une option de vente et d'achat d'actions de la CNR pour le cas où la règle prévue à l'article 21 de la

loi Murcef serait abrogée accordant à la requérante un droit de préférence pour acquérir tout ou

partie d'actions d'un actionnaire public devenant disponible ainsi que la participation de la CDC ;

le vote de concert en assemblée générale et au conseil de surveillance pour désigner les

représentants des actionnaires au conseil de surveillance et les membres du directoire de la CNR ;

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ELECTRABEL /COMMISSION

un droit d'opposition mutuel si l'autre partie envisageait de conclure une convention de vote avec

un ou plusieurs autres actionnaires.

8 Le 23 décembre 2003, la requérante est entrée e n possession des titres détenus jusqu'alors par EDF et

par la chambre de commerce et d'industrie de Villefranche et du Beaujolais (France), portant ainsi sa

participation à 49,95 % du capital et à 47,92 % des droits de vote de la CNR.

9 Le 9 août 2007, la requérante a saisi la Commission aux fins de solliciter son o pinion quant à

l'acquisition par elle d'un contrôle exclusif de fait sur la CNR. Un dialogue s'est engagé avec les

services de la Commission afin de déterminer s'il y avait bien un tel contrôle et de préciser les

éléments d'information n écessaires au dépôt d'un formulaire de notification au titre du règlement

(CE) n o 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre

entreprises (JO L 24, p. 1). Le 26 mars 2008, le formulaire de notification formel a été déposé, dans

lequel la requérante a i ndiqué avoir pris le contrôle exclusif de fait de la CNR dans le courant de

l'année 2007 (ci-après le "formulaire CO»). Par d écision du 29 avril 2008 (Affaire COMP/M.4994 -

Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (ci-après la "décision d'autorisation»), la Commission n e

s'est pas opposée e t a d éclaré compatible avec le marché commun ladite concentration sur la base de

l'article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement n o 139/2004, tout en laissant ouverte la question de la

date précise d'acquisition du contrôle exclusif de fait par la requérante sur la CNR.

10 Le 17 décembre 2008, la requérante a r eçu une communication des griefs selon laquelle la Commission

avait abouti provisoirement à la conclusion que la concentration entre elle et la CNR avait été mise en

oeuvre le 23 décembre 2003 avant de lui avoir été notifiée e t avant d'avoir été déclarée compatible avec

le marché commun, ce qui constituerait une infraction à l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CEE)

n

o 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre

entreprises (version rectifiée JO 1990, L 257, p. 13), tel que modifié par le règlement (CE) n

o 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1).

11 Le 13 février 2009, la requérante a r épondu à la communication des griefs.

12 Le 11 mars 2009, une audition a eu lieu.

13 Le 10 juin 2009, la Commission a a dopté la décision C (2009) 4416 infligeant une amende pour la

réalisation d'une opération de concentration, en violation de l'article 7, paragraphe 1, du règlement

n o 4064/89 (Affaire COMP/M.4994 - Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (ci-après la "décision attaquée

14 Le dispositif de la décision attaquée e st formulé comme suit :

"Article premier [La requérante] a enfreint l'article 7, paragraphe 1, du [règlement n o 4064/89], en réalisant une

opération de concentration de dimension communautaire avant de la notifier et avant qu'elle ne soit

déclarée compatible avec le marché commun, pour la période comprise entre le 23 décembre 2003 et

le 9 août 2007.

Article 2

Une amende de 200 00000 d'euros est infligée à [la requérante] pour l'infraction visée à l'article 1

er

Article 3

L'amende infligée à l'article 2 est à payer en euros dans un délai d e trois mois [...]»

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ARRÊTDU12.12.2012-AFFAIRET-332/09

ELECTRABEL /COMMISSION

Procédure et conclusions des parties

15 Par r equête déposée au greffe du Tribunal le 20 août 2009, la requérante a introduit le présent recours.

16 La requérante conclut, en substance, à ce qu'il plaise au Tribunal :

à titre principal, annuler la décision attaquée dans son intégralité ;

à titre subsidiaire, annuler les articles 2 et 3 de la décision attaquée ou, à tout le moins, réduire le

montant de l'amende qui lui a été infligée au titre de l'article 2 ; condamner la Commission aux dépens.

17 La Commission conclut à ce qu'il plaise au Tribunal :

rejeter le recours ; condamner la requérante aux dépens.

18 Sur rapport du juge rapporteur, le Tribunal (troisième chambre) a d écidé d'ouvrir la procédure orale et,

dans le cadre des mesures d'organisation de la procédure prévues à l'article 64 du règlement de

procédure du Tribunal, a posé par écrit des questions aux parties et a d emandé à la requérante de

produire certains documents. Il a été déféré à ces demandes dans le délai i mparti.

19 Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions orales posées par

le Tribunal lors de l'audience du 30 novembre 2011.

En droit

20 À l'appui du recours, la requérante formule des conclusions à titre principal et des conclusions à titre

subsidiaire. Au soutien des conclusions principales, elle invoque deux moyens tendant à l'annulation de

la décision attaquée dans son intégralité. Le premier moyen est tiré d'une violation de l'article 7,

paragraphe 1, du règlement n o 4064/89 et d'une violation de l'article 253 CE en ce que la Commission

n'aurait pas correctement qualifié l'infraction et en ce que la décision attaquée comporterait une

contradiction de motifs. Le deuxième moyen est tiré d'une violation de l'article 3, paragraphe 3, et de

l'article 7, paragraphe 1, du règlement n o 4064/89 ainsi que du principe selon lequel la Commission

doit respecter les règles qu'elle s'est imposées. Au soutien des conclusions subsidiaires, elle invoque

deux moyens tendant à l'annulation de l'amende ou à la réduction de son montant. Le troisième

moyen est tiré d'une violation de l'article 1 er du règlement (CEE) no 2988/74 du Conseil, du 26

novembre 1974, relatif à la prescription en matière de poursuites et d'exécution dans les domaines

du droit des transports et de la concurrence de la Communauté économique européenne (JO L 319,

p. 1), en ce que le pouvoir d e la Commission de prononcer une sanction à l'encontre de la requérante

est prescrit. Le quatrième moyen est tiré d'une violation de l'article 14, paragraphe 2, du règlement

n

o 4064/89 et des principes de proportionnalité, de bonne administration et de confiance légitime.

1. Sur les conclusions principales, tendant à l'annulation de la décision attaquée

21 Le Tribunal estime utile d'examiner le deuxième moyen avant de procéder à l'analyse du premier.

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ARRÊTDU12.12.2012-AFFAIRET-332/09

ELECTRABEL /COMMISSION

Sur le deuxième moyen, tiré d'une violation de l'article 3, paragraphe 3, et de l'article 7, paragraphe 1,

du règlement n o 4064/89 ainsi que du principe selon lequel la Commission doit respecter les règles qu'elle s'est imposées

22 La requérante fait valoir, en substance, que la Commission a commis plusieurs erreurs en considérant

qu'elle avait acquis un contrôle exclusif de fait de la CNR le 23 décembre 2003.

23 La Commission conteste que son analyse soit entachée d'erreurs.

24 Il doit être rappelé que l'article 3, paragraphe 1, du règlement n

o 4064/89 définit la réalisation d'une

concentration comme étant l'acte de fusion de deux ou plusieurs entreprises antérieurement

indépendantes ou l'acquisition d'un contrôle directement ou indirectement, que ce soit par prise de

participations au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, de l'ensemble ou

de parties d'une ou de plusieurs autres entreprises par une ou plusieurs personnes détenant déjà le

contrôle d'une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises. Cette disposition est précisée

dans le paragraphe 3 dudit article 3 dont il ressort qu'une situation de contrôle découle des droits,

contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de

fait ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise.

25 Les griefs de la requérante concernent en particulier les considérants 40 à 173 de la décision attaquée

dans lesquels la Commission explique les circonstances de fait et de droit qui l'ont amenée à

considérer que la requérante avait acquis le contrôle exclusif de la CNR au sens de l'article 3,

paragraphe 3, du règlement n o 4064/89, à partir d u 23 décembre 2003 et que, notamment, un

changement durable de contrôle avait eu lieu à cette date. La Commission en conclut au

considérant 174 de la décision attaquée que la requérante a mis en oeuvre une opération de

concentration de dimension communautaire à compter du 23 décembre 2003, en violation de

l'article 7, paragraphe 1, du règlement n o 4064/89, en vertu duquel une concentration qui relève du

champ d'application dudit règlement ne peut être réalisée ni avant d'être notifiée ni avant d'avoir été

déclarée compatible avec le marché commun.

26 Dans la décision attaquée, la Commission fait état de six indices pour asseoir sa conclusion :

le 23 décembre 2003, avec l'acquisition de la participation d'EDF, la requérante était devenue de

loin le premier actionnaire de la CNR et était assurée de disposer de fait d'une majorité absolue à

l'assemblée générale de celle-ci, compte tenu, notamment, de sa part de 49,95 % dans le capital de

la CNR, représentant 47,92 % des droits de vote, du caractère très dispersé de l'actionnariat autre

que la CDC (disposant de 22 % du capital et de 20 % des droits de vote), constitué de près de

200

collectivités territoriales et autres entités publiques locales détenant 16,82 % du capital, ainsi

que des taux de présence des actionnaires aux assemblées générales de la CNR les trois années

précédentes (considérants 41 à 77 de la décision attaquée) ;

depuis l'année 2003, la requérante possédait la majorité absolue au sein du directoire de la CNR

ainsi que les moyens de la conserver (considérants 78 à 86 de la décision attaquée) ;

la loi Murcef n'empêchait pas la requérante d'acquérir le contrôle de la CNR (considérants 87 à 93

de la décision attaquée) ;

depuis l'année 2003, reprenant le rôle industriel joué par EDF au sein de la CNR, la requérante était

le seul actionnaire industriel de la CNR et jouait un rôle central dans la gestion o pérationnelle de

celle-ci (considérants 94 à 126 de la décision attaquée) ;

dès l'année 2004, la CNR était de fait considérée comme faisant partie du groupe Suez, t ant par les

dirigeants de la CNR que par les dirigeants de Suez (considérants 127 à 158 de la décision

attaquée), et

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ELECTRABEL /COMMISSION

la requérante avait un droit de souscription préférentiel sur les autres actions de la CNR (point 159

164 de la décision attaquée).

27 Le deuxième moyen de la requérante est divisé en trois branches. Dans une première branche, elle fait

valoir que la Commission n 'a pas tenu compte d'une caractéristique fondamentale de la CNR. Dans le

cadre d'une deuxième branche, elle soutient que la Commission a a ppliqué de manière incomplète et

erronée le test énoncé dans ses "lignes directrices» et a commis des erreurs affectant l'appréciation

de l'indice tiré de la majorité aux assemblées générales de la CNR. Enfin, dans une troisième branche,

la requérante soulève trois erreurs affectant les autres indices retenus par la Commission dans la

décision attaquée, notamment i) la détention depuis l'année 2003 d'une majorité au sein du directoire

de la CNR, ii) des déclarations de dirigeants de la CNR et du groupe Suez et iii) l'existence d'un droit

de souscription préférentiel sur certaines actions de la CNR.

28 La Commission fait observer, à titre liminaire, que le deuxième moyen de la requérante est inopérant

en ce qu'il est dirigé contre l'existence même de l'infraction. La requérante ne contesterait pas

l'existence d'une infraction, mais tout au plus sa durée, ce qui ne saurait justifier l'annulation de la

décision attaquée dans son ensemble. La Commission invoque certaines affirmations de la requérante

dans un projet de formulaire CO du 17 janvier 2008 ainsi que la circonstance que, en ayant notifié la

concentration, la requérante admettrait en tout cas avoir pris le contrôle exclusif de fait sur la CNR

sans y avoir été autorisée. Selon la Commission, la contestation de la durée de l'infraction peut

éventuellement être pertinente pour la fixation du montant de l'amende, mais pas pour la qualification

des faits infractionnels.

29 À cet égard, la requérante fait valoir que, en notifiant la concentration au cours de l'année 2007, elle a

cherché à r especter l'obligation de notification découlant de l'article 4 du règlement n

o 4064/89.

30 Cet article concerne l'obligation de notification préalable des opérations de concentration de dimension

communautaire. Il indique en son premier paragraphe que des opérations de concentration de

dimension communautaire doivent être notifiées à la Commission dans un délai d 'une semaine à

compter de la conclusion de l'accord ou de la publication de l'offre d'achat ou d'échange ou de

l'acquisition d'une participation de contrôle. Force est de relever que la requérante a ra ison d'affirmer

que le fait d'avoir notifié la transaction conformément à cette disposition n e saurait être considéré

dans le cadre d'une procédure infractionnelle telle que celle en cause en l'espèce comme une

reconnaissance de sa part de l'existence d'une infraction à l'obligation de suspension prévue à

l'article 7, paragraphe 1, du règlement n o 4064/89.

31 En effet, dans le domaine du droit de la concurrence, en cas de litige sur l'existence d'une infraction, il

appartient à la Commission de rapporter la preuve des infractions qu'elle constate et d'établir les

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