[PDF] aux modes de gestion des Offices de tourisme

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Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 1/27

Guide juridique relatif

aux modes de gestion des Offices de tourisme La commune ou l"EPCI décidant de créer un Office de tourisme doit choisir le mode de

gestion qui correspond à son profil et à ses besoins. En vertu du principe de libre

administration des collectivités territoriales, la commune ou l"EPCI peut choisir un mode de gestion public ou privé et donner plus ou moins d"autonomie à la structure.

L"objet du présent guide est d"étudier les outils à la disposition des collectivités pour la

gestion du service public communal touristique, présentant leurs caractéristiques principales, ainsi que leurs avantages et inconvénients.

PLAN :

Fiche n°1 : Le choix du mode de gestion

Fiche n°2 : Les Offices de tourisme sous forme associative Fiche n°3 : Les Offices de tourisme sous forme de régie dotée de la personnalité morale et sous forme d"établissement public Fiche n°4 : les Offices de tourisme sous forme de régie dotée de la seule autonomie financière Fiche n°5 : Les Offices de tourisme sous forme de sociétés d"économie mixte Fiche n°6 : Les Offices de tourisme sous forme de SPL ? Fiche n°7 : Les Offices de tourisme intercommunaux Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 2/27

FICHE N°1

Le choix du mode de gestion

1/ L"article 72 de la Constitution pose le principe de la libre administration des

collectivités territoriales. Elle dispose que : " dans les conditions prévues par la loi, ces

collectivités s"administrent librement par des conseils élus et disposent d"un pouvoir réglementaire

pour l"exercice de leurs compétences. »

La jurisprudence précise que l"organe délibérant de la collectivité fixe les règles générales

d"organisation des services publics et que la décision de déléguer ou non la gestion de ces services lui appartient (Conseil d"Etat 6 janvier 1995, Ville de Paris). Il en est de même pour les groupements de collectivités, concernant les compétences qui leur sont transférées (Conseil d"Etat, 15 juin 1994, Syndicat intercommunal des transports publics de la région de Douai) En matière de compétence touristique de la commune : l"article L133-2 du Code de tourisme dispose que " le statut juridique et les modalités d"organisation de l"Office de tourisme sont déterminées par le Conseil municipal » ; l"article L134-5 du Code de tourisme précise que les Offices de tourisme intercommunaux sont créés dans les mêmes conditions que les Offices de tourisme communaux. Dans cette hypothèse, il est cependant nécessaire que la compétence tourisme ait été transférée à l"EPCI

1, dessaisissant de ce fait les communes qui ne

peuvent plus créer d"Office de tourisme, en vertu des principes de spécialité et

d"exclusivisme qui régissent la répartition des compétences entre les communes et l"EPCI. En pratique, il est possible de constater que certaines communes ont fragmenté la compétence tourisme, entre d"une part la mission de service public d"accueil et d"information des touristes et d"autre part la compétence facultative de commercialisation,

afin de confier cette dernière à une structure intercommunale, tout en maintenant des

Offices de tourisme communaux. Cette pratique n"est pas validée par le Code de tourisme et est discutable.

2/ Par ailleurs, il convient de rappeler que la commercialisation de produits touristiques ne

peut être effectuée par l"Office de tourisme qu"à condition de ne pas créer de distorsion de

concurrence avec les entreprises du secteur privé. La commercialisation ne doit pas être réalisée avec l"aide de moyens publics.

1 Établissement public de coopération intercommunale

Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 3/27

3/ Jusqu"à la loi du 22 juillet 2009, les Offices de tourisme intercommunautaires, c"est-à-

dire créés entre plusieurs communautés de communes devaient nécessairement être

constitués sous forme d"EPIC. Cette obligation a été supprimée, notamment en raison de

son caractère contradictoire avec le principe de libre administration des collectivités

territoriales. Les communes et groupements de communes sont donc libres de choisir la forme juridique de gestion de leur compétence touristique.

4/ De plus, la délégation de service public étant légale, les communes ou EPCI souhaitant

créer leur Office de tourisme ne sont pas concernés par les dispositions de mise en

concurrence préalable.

5/ La commune peut choisir entre un mode de gestion publique (régie, EPIC) et un mode

de gestion privée (association).

Il est à noter que les communes ne sont pas dans l"obligation de créer un Office de

tourisme. Cependant, en vertu des dispositions de l"article R133-32 du Code de tourisme, une commune souhaitant être classée en commune touristique doit disposer d"un Office de tourisme classé, compétent sur son territoire. Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 4/27

FICHE N°2

L"Office de tourisme sous forme associative

L"association est le mode le plus répandu de gestion d"un Office de tourisme. Cela s"explique en raison de la simplicité de la mise en place de l"association et de sa souplesse de fonctionnement (réponse ministérielle Cazeneuve, Assemblée nationale, 20 décembre 1999).

Il est néanmoins vrai qu"il a pu être constaté, depuis plusieurs années, l"abandon par de

nombreuses collectivités de la forme associative pour leur Office de Tourisme et ce pour tenir compte de leur volonté de contrôler totalement leur Office de Tourisme sans assumer de risque de gestion de fait de fonds publics.

I. LA SOUPLESSE DE FONCTIONNEMENT

L"association est une personne morale de droit privé soumise aux dispositions de la loi du 1 er juillet 1901. Elle est légalement définie comme un contrat par lequel au moins deux personnes décident de mettre en commun leur connaissance ou leur activité dans un but autre que le partage de bénéfices.

En tant que personne morale de droit privé, il lui est appliqué les règles de comptabilité

privée. Ses salariés sont soumis aux dispositions du droit du travail. L"objet social est déterminé par les fondateurs dans les statuts. En pratique, il s"agira du Conseil municipal ou de l"organe délibérant de l"EPCI puisqu"il aura choisi de créer son

Office de Tourisme sous forme associative et aura défini l"étendue de sa délégation.

S"agissant d"un Office de tourisme, il doit au minimum permettre à l"association d"assurer

les missions d"accueil et d"information touristiques de la collectivité lui ayant consenti

délégation. L"Office de tourisme créé sous forme d"association n"est pas tenu de respecter le même

principe de spécialité s"imposant à d"autres formes juridiques, tels les établissements

publics ou les régies. En vertu de ce principe de spécialité, l"Office de tourisme sous forme

de régie ou d"établissement public peut uniquement agir dans les matières qui lui ont été

déléguées par sa collectivité de tutelle, à l"exception de toute autre. Or, un Office de

tourisme associatif peut, à notre sens, dans ses statuts réaliser des activités connexes à

celles définies par l"article L133-3 du Code de tourisme. En effet, l"article L133-3 du Code de tourisme énumérant les activités effectuées par un Office de tourisme ne semble pas exclure la réalisation de toute autre activité. Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 5/27

NOTA : Dans un litige en cours, il est contesté à un Office de Tourisme associatif, la

possibilité de gérer une boutique au motif que cette activité n"est pas prévue à l"article L133-3 du

Code de tourisme. Dès dénouement de ce litige, le présent guide sera mis à jour. II. LA CONVENTION ENTRE LA COLLECTIVITE ET L"OFFICE DE TOURISME

Le délégataire étant une association (personne morale de droit privé) il est nécessaire

d"établir une convention, entre la collectivité et l"association. Par le biais de cette

convention, la collectivité, commune ou EPCI, va définir les moyens mis à disposition de la collectivité.

La délégation étant légale, la convention ne sera pas une convention d"objectifs au sens de

la circulaire du 18 janvier 2010.

III. LA GOUVERNANCE

La souplesse de fonctionnement de l"association permet de déterminer librement l"équilibre des pouvoirs dans les statuts. La loi du 1 er juillet 1901 impose aux associations de faire connaitre les nom, profession, domicile et nationalité des personnes chargées de son administration (article 5). Hormis cette obligation, l"association détermine librement dans ses statuts les modalités de son fonctionnement et de sa représentation à l"égard des tiers (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 7 mai 2008) L"article R133-19 du Code de tourisme précise que la délibération du conseil municipal - et par extension, de l"organe délibérant de l"EPCI - doit au moins fixer : " le statut juridique de l"Office de tourisme ; la composition de l"organe délibérant avec le nombre des personnes représentant la collectivité et le nombre des membres représentant les professions et activités intéressées par le tourisme dans la commune. » La proportion d"administrateurs représentant la commune ou le groupement de commune est librement déterminée par les statuts. IV. LE RISQUE DE CREATION D"UNE ASSOCIATION TRANSPARENTE Lorsqu"une association est créée par une personne publique qui en contrôle l"organisation et qui lui procure l"essentiel de ses ressources, elle est considérée comme transparente (Conseil d"Etat, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt).

Une association considérée comme transparente sera assimilée à un service de la

collectivité publique qui la contrôle. Cette situation aura pour effet : de requalifier les actes de l"association en actes émanant de la collectivité ; Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 6/27 - de créer une situation de gestion de fait de fonds publics. En effet, les fonds versés par la collectivité à l"association vont conserver leur qualification de fonds publics. Ils doivent alors être maniés par un comptable public. Pour limiter les risques de créer un Office de tourisme sous forme associative transparente, il convient de veiller à ce que les socioprofessionnels représentant les acteurs privés du tourisme sur le territoire disposent d"un réel pouvoir au sein de l"association.

Dans cette logique, il est déconseillé d"octroyer la Présidence de l"association à un

représentant de la collectivité ayant délégué sa compétence tourisme.

V. LES RESSOURCES

Les ressources de l"Office de tourisme associatif sont diverses. Elles peuvent notamment être constituées par la perception de cotisations. En outre, la collectivité peut décider de participer au financement du service public local en versant à l"association des subventions. Le montant et l"affectation de ces subventions

seront précisés dans la convention. La collectivité peut également décider de mettre à

disposition du matériel ou des locaux à l"association. Si l"association commercialise des prestations touristiques, elle percevra les bénéfices de

cette activité. Afin d"éviter une fiscalisation globale de la structure, il convient de

sectoriser cette activité, dont les bénéfices sont soumis aux impôts commerciaux. De plus,

cette activité ne devra pas être exercée au moyen des biens, locaux ou subventions de la collectivité si elle est réalisée en concurrence avec celle proposée par une entreprise.

Une partie de la taxe de séjour peut être affectée à l"Office de tourisme sous forme

associative. Cependant, cette affectation n"a pas de caractère automatique, contrairement aux EPIC, et doit être décidée par le conseil municipal. VI. AVANTAGES / CONTRAINTES DE L"OFFICE DE TOURISME ASSOCIATIF

AVANTAGES CONTRAINTES

- Facilité et souplesse de création - Organisme régi par les règles de droit privé

- Liberté d"organisation, de fonctionnement et de la gouvernance - Limitation du pouvoir de la collectivité

Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 7/27

FICHE N°3

L"Office de tourisme géré par

une régie personnalisée ou un établissement public Nous avons choisi de traiter dans une même fiche les Offices de tourisme créés sous forme

de régie personnalisée ou d"établissement public, en raison de la difficulté qu"il existe à

distinguer ces deux modes de gestion. Dans un arrêt du 10 juillet 1989, le Conseil d"Etat estime qu"une régie communale dotée de

la personnalité morale et de l"autonomie financière a la qualité d"établissement public. De

plus, la loi n°2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et aux responsabilités locales

qualifie les régies personnalisées " d"établissements publics locaux ». La majorité des auteurs, en raison notamment du fait que les deux qualifications existent, estime qu"il existe de grandes similitudes entre l"établissement public et la régie personnalisée et qu"il est difficile de tracer une frontière claire entre les deux. I. LA QUALIFICATION TENANT A LA NATURE DU SERVICE PUBLIC GERE

Une régie personnalisée ou un établissement public peut gérer un service public

administratif ou un service public industriel et commercial. Cependant, dans les faits, il peut être difficile de déterminer " a priori » la nature du service public exercé.

En pratique, la jurisprudence se réfère, pour déterminer le régime juridique applicable, au

fonctionnement d"un organisme public et à son activité de service public, à la nature du service public, et à la qualification donnée à l"établissement. En matière de service public touristique, il convient de distinguer : les missions obligatoires d"accueil, d"information et de promotion touristiques de la commune, qui sont des missions de service public, à caractère administratif ; les missions facultatives de commercialisation de produits touristiques, qui revêtent un caractère commercial. A titre d"exemple, si une commune créée un Office de tourisme sous forme d"établissement public administratif, mais que cet Office, en plus de sa mission d"accueil et d"information, commercialise des prestations touristiques, l"établissement sera considéré

comme étant à " double visage ». En l"espèce, la nature du service mis en oeuvre

déterminera au coup par coup le régime juridique applicable. Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 8/27

De même, si la commune créée un Office de tourisme sous forme de régie gérant un

service public industriel et commercial, alors qu"en réalité cet Office gère uniquement des

missions de service public administratif, la régie sera considérée comme étant " à visage

inversé ». La nature du service se trouve en effet en opposition avec la qualification

donnée à l"établissement public. Le régime juridique applicable sera celui de l"activité réellement exercée.

Il est à noter que les salariés affectés à la gestion d"un service public industriel et

commercial sont soumis aux dispositions du Code du travail, à l"exception du directeur et du comptable public. II. LA CREATION DE L"OFFICE DE TOURISME EN REGIE PERSONNALISEE OU

ETABLISSEMENT PUBLIC

En vertu des dispositions de l"article L133-1 du Code de tourisme, l"Office de tourisme est

créé par délibération du conseil municipal de la commune ou de l"organe délibérant de

l"EPCI.

La délibération créant l"Office de tourisme entre vigueur après l"accomplissement de deux

formalités : les mesures de publicité ; la transmission au Préfet de département.

Son contenu doit préciser notamment :

la définition du ou des services publics dont l"Office de tourisme aura la charge. Cette étape est particulièrement importante en ce qui concerne les établissements publics ou les régies car ils sont soumis au principe de spécialité, en vertu duquel ils ne peuvent exercer que les compétences qui leurs ont été transférées par la commune ou l"EPCI, les statuts applicables à l"organisme, c"est-à-dire les règles applicables (article R2221-1 du Code général des collectivités territoriales) la composition de l"organe délibérant avec le nombre des membres représentant la collectivité et le nombre de membres représentant les professions et activités intéressées par le tourisme dans la commune (article R133-19 du Code de tourisme), le montant de la dotation initiale. III. LE FONCTIONNEMENT DE L"OFFICE DE TOURISME EN REGIE PERSONNALISEE

Selon l"article R2221-2 du Code général des collectivités territoriales, la régie dotée de la

personnalité morale et de l"autonomie financière est administrée par un conseil d"administration et son président, ainsi qu"un directeur. Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 9/27 Le Conseil d"administration

Selon l"article L2221-10 du Code général des collectivités territoriales, le conseil

d"administration constitue l"organe délibérant de la régie. Le conseil d"administration délibère sur toutes les questions intéressant le fonctionnement

de la régie : il dispose d"une compétence générale pour gérer les services publics qui lui

ont été attribués. Il se réunit sur convocation du Président au moins tous les trois mois. En

outre, il se réunit chaque fois que le Président le juge utile, ou sur demande du Préfet ou de la moitié de ses membres. Son ordre du jour est arrêté par le Président.

Sa composition est déterminée par la délibération de l"organe délibérant de la collectivité

territoriale qui crée la régie. Le nombre des administrateurs ne peut être inférieur à trois.

Les statuts fixent les catégories de personnes parmi lesquelles les membres du conseil

peuvent ou doivent être choisis.

En l"espèce, dans un Office de tourisme seront généralement choisis, d"une part des

représentants de la collectivité territoriale (commune ou EPCI), d"autre part des représentants des acteurs et prestataires du tourisme. Les administrateurs sont désignés par le conseil municipal, sur proposition du maire. De

plus, l"article R2221-6 du Code général des collectivités territoriales précise que les

représentants de la commune doivent détenir la majorité des sièges du Conseil d"administration.

Ils sont nommés pour une durée librement déterminée par les statuts qui peuvent prévoir

que leur mandat peut être renouvelable.

Afin d"éviter tout risque de conflit d"intérêt, l"article R2221-8 du Code général des

collectivités territoriales interdit aux membres du Conseil d"administration de : " 1° Prendre ou conserver un intérêt dans des entreprises en rapport avec la régie ;

2° Occuper une fonction dans ces entreprises ;

3° Assurer une prestation pour ces entreprises ;

4° Prêter leur concours à titre onéreux à la régie. »

A défaut de respecter une telle interdiction, l"intéressé est déchu de son mandat soit par le

Conseil d"administration à la diligence de son Président, soit par la Préfet agissant de sa propre initiative ou sur proposition du maire.

L"article 432-12 du Code pénal apporte des tempéraments à l"interdiction générale de la

prise illégale d"intérêt. Guide Juridique n°1 - Février 2011 P. 10/27 En vertu de ce texte, les maires, adjoints ou conseillers municipaux des communes de moins de 3.500 habitants peuvent traiter avec ladite commune, dans le cadre dequotesdbs_dbs31.pdfusesText_37

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