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e année N° 3 mars 2005

LFUS: CONCEPTS GÉNÉRAUX

ET QUESTIONS CONTROVERSÉES

par

Henry PETER

professeur à l'Université de Genève, avocat à Lugano

I. INTRODUCTION

La loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion, LFus) est entrée en vigueur il y a quelques mois, le 1er juillet 2004. On nous a demandé d'y revenir. Fixer le champ et le niveau de cette contribution de quelques pages est une gageure: trop générale, elle serait fade, le sujet étant d'ailleurs amplement galvaudé 1 ; trop spécifique, elle serait lacunaire et certainement indigeste. Nous avons donc choisi un compromis qui tient de la quadrature du cercle: satisfaire aux deux exigences. Nous allons le tenter en présentant, en premier lieu, une partie générale, dans laquelle les concepts de base2 seront rappelés, quelque peu redistillés. Nous aborderons ensuite des questions spécifiques 3 qui, bien qu'étant parfois fondamentales, sont d'ores et déjà controversées. * Texte remanié d'une conférence de l'auteur prononcée sur invitation de la Société Genevoise de Droit et de Législation, le 27 septembre 2004. Nos remerciements vont à maître Francesca CAVADINI-BIRCHLER pour son aide dans le cadre de la préparation de ce texte. 1 La doctrine, bien que récente, est en effet considérable. On renverra à cet égard simplement aux principaux commentaires: B

EHNISCH / HEINZ / VOGEL,

Fusionsgesetz,

Zurich 2005, à paraître; PETER / TRIGO TRINDADE (édit.), Commentaire LFus, Zurich

2005, à paraître au printemps 2005; W

ATTER / VOGT / TSCHÄNI / DAENIKER

(édit.), Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Bâle/Genève/Munich 2004; VON DER CRONE / G ERSBACH / KESSLER / DIETRICH / BERLINGER, Das Fusionsgesetz, Zurich/Bâle/

Genève 2004;

A LTENBURGER / CALDERAN / LEDERER, Schweizerisches Umstrukturie- rungsrecht, Ein Handbuch zum Fusionsgesetz, zur Handelsregisterverordnung und zum Steuerrecht, Zurich/Bâle/Genève 2004; G

AUCH / SCHMID (édit.), Zürcher Kom-

mentar zum Fusionsgesetz, Zurich/Bâle/ Genève 2004; B

AKER &

MCKENZIE (édit.),

NOS / VISCHER, Swiss

Merger Act, Zurich/Bâle/Genève 2004.

2

Cf. infra II.

3

Cf. infra III.

72

II. DES CONCEPTS DE BASE DE LA LOI

Nous avons choisi de traiter les concepts de base de la LFus en les regroupant en deux chapitres. Dans le premier, nous affirmerons que la question de la structure juridique des entreprises et de leur restruc- turation est une matière unique au service d'une seule et même fina- lité 4 ; dans le second, nous nous attarderons sur les intérêts poursuivis et protégés par la LFus 5 A. Une matière unique au service d'une finalité La finalité de la LFus est (i) de favoriser les restructurations d'entre- prises (ii) dans un cadre juridique clair et adéquatement balisé (iii) en veillant à ce qu'il ne soit pas porté de préjudices injustifiés aux intérêts des différentes parties prenantes. Ce but polyvalent conditionne le champ d'application de la loi, sa structure, son contenu, la portée de la réforme ainsi que la conception même de la matière. La perception de cette dernière a en effet consi- dérablement évolué en moins d'une décennie. On peut désormais considérer qu'elle repose sur trois postulats fondamentaux: - les formes sociales ne sont que des instruments au service de l'entreprise 6 - les différentes formes de restructurations ne sont que des instruments au service de l'adaptation de la structure juridique de l'entreprise 7 - il est nécessaire de réglementer la matière dans une perspective transdisciplinaire et coordonnée 8

1. Les formes sociales: des instruments au service

de l'entreprise Contrairement à l'approche pratiquée systématiquement par l'ordre juridique suisse depuis 1936 (s'intéresser avant tout à la forme sociale et accessoirement seulement à son contenu, l'entreprise), la LFus se préoccupe prioritairement de l'entreprise, considérant que la forme juridique doit être et rester au service de celle-ci 9 . L'entreprise est la

4 Cf. infra II.A.

5 Cf. infra II.B.

6

Cf. infra II.A.1.

7 Cf. infra II.A.2.

8 Cf. infra II.A.3.

9 P

ETER (2002), p. 335.

73
fin, la forme sociale le moyen. Cela correspond incidemment à la conception toujours plus généralisée du droit suisse, notamment en droit fiscal 10 , en matière comptable 11 , de révision 12 et de respon- sabilité pénale de l'entreprise 13 . Cette forme ne doit jamais être un obstacle au développement de l'activité économique sous-jacente et doit donc pouvoir être changée - adaptée - très librement 14 . Corol- lairement, l'un des postulats fondamentaux de la LFus est son application à toute entreprise, quel qu'en soit le Rechtskleid 15 . Le fait que la personne ou l'entité visée bénéficie ou non de la personnalité juridique ne joue, à cet égard, pas de rôle. Pour appréhender adéquatement les destinataires de la nouvelle loi, de la nouvelle approche, le législateur a dû recourir à un néologisme ne connaît en effet pas d'appellation générique englobant l'ensemble des formes juridiques que le droit suisse permet de donner à l'entreprise 16 . On a opté en français pour le terme de "sujet», tout court, plutôt que de "sujet de droit», qui risquait d'induire en erreur dans la mesure où ce concept peut être compris comme excluant les formes juridiques qui ne disposent pas de la personnalité juridique 17

10 Cf. art. 5, 9, 24 et 25 LIA; cf. art. 3, 4, 5, 6, 9, 13 et 14 LT; cf. notamment art. 4, 6

et 7 LIFD; M ERLINO, p. 269 ss; Xavier OBERSON, Egalité de traitement, neutralité concurrentielle et liberté économique dans l'imposition des entreprises, in: ASA 73 (2003/04), p. 178; Rapport final de la commission ERU de juin 2001 disponible en français et en allemand sur Internet à l'adresse www.dff.admin.ch; Robert B

AUMANN,

Zum Bericht der Expertenkommission Rechtsformneutrale Unternehmensbesteue- rung, in: FStF 2002, pp. 65 ss; Samuel T

ANNER, ERU-Bericht liegt vor, in: StR 2001,

pp. 619 ss; Markus N EUHAUS, Zum Bericht der Expertenkommission Rechtsform- neutrale Unternehmensbesteuerung: Teilbericht Risikokapital, in: FStR 2001, p. 63;

Xavier O

BERSON, Fondements et perspectives d'une imposition des entreprises neutre quant à la forme ("Rechtsformneutrale Unternehmensbesteuerung», in:

ASA 70 (2001/02), pp. 257 ss.

11 L'avant-projet pour une loi fédérale sur l'établissement et le contrôle des comptes

annuels (LECCA) du 29 juin 1998 prévoyait en effet les mêmes obligations, quelle que soit la forme juridique de l'entreprise. C'est pourquoi, d'ailleurs, il définissait son champ d'application en recourant au terme "entité», qui comprenait les raisons individuelles, les sociétés de personnes et les personnes morales qui sont inscrites au registre du commerce ou qui doivent s'y faire inscrire, ainsi que les associations et les fondations, même lorsqu'elles ne sont pas inscrites ou pas tenues de s'ins- crire au registre du commerce, dans la mesure où leur taille ou la nature de leurs activités justifie la tenue d'une comptabilité et l'établissement de comptes annuels.

12 Cf. art. 2 du Projet de loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs du

23 juin 2004 qui consacre le fait que les obligations en matière de révision sont

indépendantes de la forme juridique de l'entreprise. Voir à ce propos P

ETER (2004a).

13 Cf. art. 100quater CP.

14 P

ETER (2002), p. 335.

15 P

ETER (2002), p. 335.

16 T

URIN / KLÄY (2001), p. 48.

17 Message, p. 4043; on notera que la traduction italienne soggetti giuridici est dès lors

inopportune, de même que, mais dans une moindre mesure, le terme allemand 74
Le "sujet» est ainsi, d'une manière très générale, toute personne ou entité, indépendamment de l'habit juridique qu'elle revêt 18 L'art. 2 LFus offre une définition "en cascade» de la notion de sujet. Selon l'art. 2 lit. a LFus, sont considérés comme sujets, et par conséquent visés par la loi: - les "sociétés» 19 - les fondations 20 - les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce 21;
- les instituts de droit public 22
L'art. 2 lit. b LFus définit ce que sont les "sociétés». Il s'agit: - des "sociétés de capitaux» 23;
- des sociétés en nom collectif; - des sociétés en commandite; - des associations (qu'elles soient ou non inscrites au registre du commerce): l'association est aussi considérée comme une société, car il est postulé qu'elle satisfait à tous les critères d'existence de celle-ci 24,
bien qu'elle n'en soit pas une au sens du code des obligations; - des sociétés coopératives qui ne sont pas des institutions de prévoyance au sens de l'art. 2 lit. i LFus: les institutions de prévoyance revêtant la forme juridique de la société coopérative sont exclues de cette notion, car la loi prévoit des règles spéciales les concernant, indépendamment de leur forme juridique 25

18 T

URIN / KLÄY (2001), p. 48.

19 Cette notion est définie à l'art. 2 lit. b LFus. 20 Le chapitre 6 de la loi, soit les art. 78 à 87 LFus, est consacré à ce type de sujets issus du CC (art. 80 ss). Une fondation poursuivant un but de prévoyance qui est soumise à la surveillance mentionnée à la lit. i de l'art. 2 LFus devra toutefois respecter les dispositions concernant les institutions de prévoyance (art. 88 à 98

LFus).

21
Bien que faisant partie de la notion générale de sujet, les entreprises individuelles n'entrent en réalité en ligne de compte que dans le cadre du transfert de patrimoine (cf. art. 69 al. 1 LFus), sous réserve d'une mention à l'art. 55 al. 3 LFus. Cela explique pourquoi les entreprises individuelles ne figuraient pas à l'art. 2 lit. a de l'avant-projet, car le transfert de patrimoine était inconnu de ce dernier. 22
Cette notion est définie à l'art. 2 lit. d LFus. 23
Cette notion est définie à l'art. 2 lit. c LFus. 24
Voir le Message, p. 4043, qui se réfère pour cette définition à H

EINI (1967), p. 518;

H EINI (1996) ad Vorbemerkungen ad art. 60-79 CC; MEIER-HAYOZ / FORSTMOSER, p. 1; B

ERETTA (2001), p. 106.

25

Message, p. 40 à 43; art. 88 à 98 LFus.

75
L'art. 2 lit. c LFus précise, enfin, ce qu'il y a lieu d'entendre par "sociétés de capitaux». Il s'agit: - des sociétés anonymes; - des sociétés en commandite par actions; - des sociétés à responsabilité limitée. Le législateur a ainsi - délibérément - ratissé très large: la notion de sujet inclut toutes les formes juridiques que l'on peut donner à l'entreprise. Toutes? Non, car il existe une exception, la société simple. Pourquoi? Pour deux raisons, d'ailleurs liées 26
- tout d'abord parce que la société simple n'est pas une personne morale, pas même "quasi». Elle n'est d'ailleurs pas non plus une société: c'est en réalité un contrat 27
- ensuite, et peut-être surtout, parce que cette "société» - ce contrat - n'est pas inscrite au registre du commerce. Or cette inscription revêt une importance capitale dans le système de la LFus en raison de l'effet de publicité qui lui est lié 28
L'arbre généalogique des "sujets» selon la LFus est ainsi le suivant:

26 W

EIBEL, ad art. 2 LFus, N. 8.

27
Ainsi que l'atteste du reste le fait qu'elle figure dans la partie du code des obligations consacrée aux contrats et non dans celle réservée aux sociétés (commerciales ou coopératives). 28

Voir dans ce sens T

URIN, p. 90; WEIBEL, ad art. 2 LFus, N. 8.

Sujets

Sociétés

Fondations

Entreprises

individuelles inscrites au RC

Instituts

de droit public

Sociétés de capitaux

Sociétés en nom collectif

Sociétés en commandite

Associations

Sociétés coopératives

Sociétés anonymes

Sociétés en C. par actions

Sàrl

76

2. Les différentes formes de restructurations:

des instruments au service de l'adaptation de la structure juridique de l'entreprise On aura aujourd'hui du mal à le croire, mais jusqu'à récemment on considérait que la fusion et la transformation constituaient des thèmes totalement distincts. La scission n'existait pas et le transfert de patri- moine s'analysait dans la perspective étriquée de l'art. 181 CO, dispo- sition dont on rappellera qu'elle se trouve dans le chapitre du code des obligations concernant la reprise de dettes. La LFus appréhende désormais la matière dans son ensemble, reconnaissant incidemment que celle-ci constitue un tout homogène 29
a. Panoplie et définitions La loi sur la fusion, en tout cas dans sa version abrégée, porte un titre trompeur ou, pour le moins, réducteur, car la LFus ne concerne pas seulement la fusion. La loi régit en effet cinq espèces d'opérations, parmi lesquelles il est improbable que la fusion s'avère être la plus fréquente 30
- les fusions; - les scissions; - les transformations; - les transferts de patrimoine; - les transferts de siège transfrontaliers.

Comme cela a été relevé

31
, il eut ainsi été préférable d'intituler la loi "loi sur les restructurations». Quoi qu'il en soit, on peut illustrer la panoplie des différents types de restructurations en proposant l'organi- gramme suivant:

29 P

ETER (1999), p. 126.

30

Cf. infra II.A.2.b.

31
P ETER (2002), p. 329; la terminologie utilisée en Allemagne est à notre sens plus adéquate. La matière y est en effet traitée dans une loi du 28 octobre 1994 intitulée Umwandlungsgesetz (ou UmwG en abrégé), qui forme la treizième partie du Handelsgesetzbuch et qui se divise en quatre chapitres substantiels: Versch-

Restructurations

Fusions Transforma-

tions Scissions

Transferts de

patrimoine

Transferts

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