[PDF] Les opérations de restructuration selon la nouvelle LFus

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I. Généralités

1. Champ d'application et structure de la Lfus

Depuis le 1

er juillet 2004, les possibilités de modification des structures des entreprises et autres sujets de droit désignés par la loi sont exhaustivement régies par la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (Loi sur la fusion; LFus) du 3 octobre 2003. La LFus, qui eut pu être dénommée " Loi sur les restructurations» 1 , s'applique aux sociétés de 132
TREX 3/ 04 LFus; infraII), à une scission, sous réserve du cas de disparition de la société source (chapitre 3 de la LFus; infraIII), à une transformation en une autre entité (chapitre 4 de la LFus; infraIV). Le chapitre 5 de la LFus permet en outre de procéder directement à des trans- ferts de patrimoines importants "uno actu», c'est-à- dire sans avoir besoin de céder chaque élément de pa- trimoine selon les modalités qui lui sont propres (infra V). Les chapitres 6 à 8 de la LFus règlent les fusions et transferts de patrimoine de fondations (infraVI), les fusions, transformations et transferts de patrimoine d'institutions de prévoyance (infraVII) ainsi que la par- ticipation d'institutions de droit public dans des opéra- tions de fusion, transformation et transfert de patri- moines (infraVIII). La loi est finalisée par des disposi- tions communes s'appliquant en général à toutes les opérations précitées, elles concernent en particulier le contrôle judiciaire des droits de participation échangés ou maintenus, l'annulabilité des décisions prises et la responsabilité des personnes impliquées dans lesdites opérations (IX). Enfin les dispositions finales font notamment état du droit transitoire.

2. Les développements de la pratique et de

la jurisprudence avant l'adoption de la LFus Jusqu'en juillet 2004, le droit des sociétés commerciales ne traitait que de la fusion entre SA (art. 748-749 aCO), de la fusion d'une SCA avec une SA (art. 750 aCO), de la fusion entre SCA (art. 770 al. 3 aCO), de la fusion entre Scoop (art. 914 aCO), de la transformation d'une SA en Sàrl (art. 824 ss aCO). L'art.14 de la loi sur les banques et les caisses d'épargne (LB) autorisait en outre la transformation de banques coopératives en

SA ou en SCA

2

FACHBEITRÄGE / ARTICLES SPƒCIALISƒS

Les opérations de restructuration

selon la nouvelle LFus

Résumé

La Lfus entrera en vigueur le 1

er juillet 2004. La loi facilitera les opérations de restructuration des entre- prises, associations et fondations inscrites au Registre du commerce. L'opération de transfert de patrimoine régie également par la LFus permettra d'atteindre des résultats semblables plus facilement encore. Comme la loi permet des procédures facilités, tous les pratici- ens de la fiduciaire sont concernés par cette loi. L'au- teur en fait une présentation générale et complète. Les aspects fiscaux feront l'objet d'un autre article.

Pascal Montavon, Dr en droit, Bossonnens*

capitaux, aux sociétés en nom collectif, aux sociétés en commandite, aux sociétés coopératives, aux associa- tions, aux fondations, aux entreprises individuelles ins- crites au RC ainsi qu'aux établissements de droit public (art. 1 er

LFus). Les quelques dispositions du CO con-

sacrées aux opérations de fusion et de transformation ont été en conséquence abrogées avec l'entrée en vigueur de la loi. La nouvelle loi permet sans liquidation de l'entité opérante de procéder à une fusion (chapitre 2 de la

FACHBEITRÄGE / ARTICLES SPÉCIALISÉS

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TREX 3/ 04 Un mouvement doctrinal, fondŽ sur le principe de lÕau- tonomie privŽe 3 sÕest toutefois dŽveloppŽ dans les annŽes 1990 en faveur de la validitŽ de fusions et de transformations de sociŽtŽs non prŽvues par le droit. Dans la mme pŽriode, lÕOffice fŽdŽral du registre du commerce (OFRC) a dŽveloppŽ une pratique allant dans ce sens, tout en prŽservant la protection des in- tŽrts de tiers. CÕest dans ce cadre que, par exemple, la Rentenanstalt/Swiss Life, sociŽtŽ coopŽrative, a pu se transformer en SA en 1997 4 . Quant au TF, sa jurispru- dence a Žgalement admis, par le passŽ, certaines opŽrations de fusions et de transformations non prŽvues par le CO 5 : fusion entre associations 6 , transfor- mation sans liquidation dÕune Scoop en association 7 et fusion entre fondations 8 . Ce nÕest que dans lÕATF du 20 novembre 1998 (Çarrt BeauregardÈ 9 ), admettant la transformation dÕune Sˆrl en SA, que le TF a tranchŽ la question, controversŽe en doctrine, de savoir si la rŽ- glementation partielle du CO au sujet des fusions et transformations de sociŽtŽs constituait un silence qua- lifiŽ ou une lacune de la loi. Le TF a ainsi dŽclarŽ quÕil ÇnÕappara"t pas que le lŽgislateur de 1936 ait ŽtŽ cons- cient des enjeux ˆ venir et ait cherchŽ intentionnelle- ment ˆ interdire dÕemblŽe toute transformation dŽpourvue de base lŽgale expresse. LÕexistence dÕun currenceÈ. Cet arrt a eu un double effet 10 . En premier lieu, il a ŽnoncŽ les conditions requises pour la trans- formation dÕune Sˆrl en SA, ce qui Žtait nŽcessaire pour par cet arrt est dÕavoir ouvert la porte ˆ un grand nombre dÕopŽrations non prŽvues par le droit jusquՈ lÕentrŽe en vigueur de la Loi sur les fusions. Pour dÕau- tres opŽrations, telles les scissions et transformations, la pratique se fondait en effet sur lÕapplication Ð insa- tisfaisante Ð dÕune succession dÕopŽrations (augmenta- tion ou rŽduction de capital, liquidation, constitution dÕune nouvelle sociŽtŽ et transfert dÕactifs et passifs selon lÕart.181 CO) 11 Au 1 er juillet 2004 lÕart.181 CO ne trouve plus applica- tion aux cas de transferts de patrimoines ou dÕentre- prise appartenant ˆ des sociŽtŽs commerciales, ˆ des sociŽtŽs coopŽratives, ˆ des associations, ˆ des fonda- tions ou ˆ des entreprises individuelles inscrites au registre du commerce. La LFus est seule applicable, ce quՎnonce lÕart.181 al. 4 CO rŽvisŽ. LÕart.181 CO sÕap- pliquera cependant encore sÕagissant de sujets de droit non inscrits au RC. Ainsi en est-il par exemple du trans- fert dÕentreprise de commerants non assujettis ˆ lÕinscription au RC ou du patrimoine dÕassociations non 12 . En revanche, la loi sur les fusions ne modifie pas lÕapplication de la Loi fŽdŽrale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions ˆ la concurrence (LCart) qui, cas ŽchŽant, sÕappliquera si- multanŽment avec la loi sur les fusions lors dÕune con- centration dÕentreprises (LFus art.1 er al. 4) 13

II. Les opérations de fusion

1. Généralités

LÕart. 3 al.1 LFus distingue deux formes de fusions:

¥La fusion par absorption: une sociŽtŽ (dite sociŽtŽabsorbante) reprend lÕactif et le passif dÕune autreentitŽ (dite sociŽtŽ absorbŽe) qui sera dissoute sansliquidation, moyennant gŽnŽralement lÕattributionde droits de participation de la sociŽtŽ reprenanteaux dŽtenteurs de droits Žconomiques de la sociŽtŽreprise.

¥La fusion par combinaison: deux ou plusieurssociŽtŽs, dites sociŽtŽs fusionnantes, font apport deleurs actifs et passifs respectifs ˆ une sociŽtŽ nou-vellement crŽŽe pour lÕopŽration de fusion, moyen-nant lÕattribution aux sociŽtaires des sociŽtŽs dissou-tes de droits de participation de la nouvelle entitŽ.

LÕart.10 LFus prŽvoit lÕapplication des dispositions du Code civil et du Code des obligations concernant la fondation de la nouvelle sociŽtŽ dans le cadre dÕune fusion par combinaison, sauf en ce qui concerne les dispositions concernant le nombre des fondateurs de sociŽtŽs de capitaux ainsi que les dispositions concer- nant les apports en nature, qui ne sÕappliquent pas. La Pour un commentaire des dispositions de la LFus, on consultera: Baker & McKenzie (Ždit.), Fusionsgesetz

Handkommentar, Berne 2003; F. Vischer und Vischer

RechtsanwŠlte und Notare, Kommentar zum Fusions- gesetz, Zurich 2004; H. Peter / R. Trigo Trindade (Ždit.), Commentaire de la loi fŽdŽrale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patri- moine, Zurich 2004; Water/Vogt/TschŠni/Daeniker,

Fusionsgesetz, BSK, B‰le 2004.

réserve quant au nombre des fondateurs n'aura plus d'application avec l'entrée en vigueur du droit révisé de la SA et de la Sàrl qui permettra la création de sociétés unipersonnelles.

2. Les fusions autorisées

Les diverses possibilités sont énumérées à l'art. 4 LFus, qui peut être résumé dans le tableau suivant 14

F= fusion autorisée

*Le sujet doit être inscrit au Registre du commerce

Légende des abréviations:

EI Entreprise individuelle

SNC Société en nom collectif

SC Société en commandite

SA Société anonyme

SCA Société en commandite par actions

SARL Société à responsabilité limitée

SCOOP Société coopérative

SCOOP# Société coop. sans capital social

ASOC. Association

FOND. Fondation

IP Institution de prévoyance

IDP Institut de droit public

3. Procédure

La procédure de fusion débute par l'élaboration, la né- gociation et la conclusion du contrat de fusion établi par écrit (art.12 s. LFus) qui doit être expliqué et justi- fié du point de vue juridique et économique par les organes supérieurs de direction ou d'administration dans un rapport de fusion (art.14 LFus). Le contrat de fusion, le rapport de fusion ainsi que le bilan sur lequel se base la fusion (art.11 LFus) doivent ensuite faire l'objet d'une révision par un réviseur particulièrement qualifié (art.15 LFus); ces documents et le rapport de révision doivent être mis à la disposition des associés au siège de la société pendant au moins 30 jours avant la prise de décision (art.16 LFus). Puis le contrat est sou- mis aux assemblées générales des sociétés fusionnan- tes (art.18 LFus); cas échéant, le capital de la société absorbante sera augmenté (art. 9 LFus). Une fois la fusion agréée par les assemblées des sociétés concernées et constatée par un acte authen- 134
TREX 3/ 04

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tique (art. 20 LFus), elle doit être communiquée au RC du siège de chacune des sociétés fusionnantes (art. 21 LFus). L'opération de fusion se poursuit par l'échange des droits de participation. Le contrat de fusion doit en principe maintenir les droits de participation anté- rieurs à la fusion ou proposer des droits équivalents; lorsqu'il n'est pas possible de conserver les droits de participations, une soulte (max. 10% de la valeur réel- le des droits échangés) ou un dédommagement adé- quats doivent être attribués (art. 7 s. LFus). Si le contrat ne prévoit qu'un dédommagement, l'opération doit être approuvée par le 90% des associés de la société transférante disposant du droit de vote (art.18 al. 5 LFus). L'opération de fusion se conclut par la radiation du RC de la société dissoute et la confusion des patri- moines des sociétés fusionnées. Un appel aux créanciers de la société absorbée doit être fait (art. 25 LFus). Les créanciers ont alors trois mois pour exiger des garanties de la société reprenan- te. De plus, l'art. 26 LFus prolonge la responsabilité personnelle des associés pour toutes les dettes nées avant la publication de la décision de fusion ou dont la cause remonte à une période antérieure à cette date, lorsque la fusion entraîne la disparition de cette res- ponsabilité (par ex. SNC, SC, Sàrl, Scoop). L'art. 27 LFus soumet le transfert des rapports de travail en cas de fusion à l'art. 333 CO. Il en découle que les rapports de travail passent à la société absorbante avec tous les droits et obligations qui y sont rattachés (art. 333 al.1 CO). Le travailleur a la possibilité de s'op- poser à ce transfert, dans ce cas le contrat de travail prend fin dans les délais légaux (art. 333 al. 2 CO) 15 . Les travailleurs, au même titre que les autres créanciers, peuvent exiger des garanties pour les créances résul- tant des rapports de travail. L'art. 28 LFus renvoie à l'art. 333a CO sur la consultation de la représentation des travailleurs lors du transfert des rapports de travail. Cette consultation doit avoir lieu avant la prise de décision de fusion par les assemblées générales. Si cet- te consultation n'a pas lieu, les travailleurs pourront s'opposer à l'inscription de la fusion au RC par une requête au juge.

4. Cas de sociétés en liquidation, en situation

de perte en capital ou de surendettement Les art. 5 et 6 LFus prévoient à leur sujet des disposi- tions spéciales qui ont pour but de protéger les créan- ciers. Nous y renvoyons.

5. Procédures simplifiées

Des allégements sont prévus pour les fusions entre société-mère et société-fille ou entre sociétés-soe urs

Entité

reprenante

Entité

transférante EI

SNCFFFFFFF

SCFFFFFFF

SAFFFFF

SCAFFFFF

SARLFFFFF

SCOOPFFFFF

SCOOP#FFFFFF*

ASSOCIATIONF* F* F* F* F* F

FONDATIONF

IPF

IDPFFFFFFF

EI SNC SC SA SCA SARL SCOOP

SCOOP#

ASSOCIATION

FONDATION

IP IDP

FACHBEITRÄGE / ARTICLES SPÉCIALISÉS

135
TREX 3/ 04 (art. 23 LFus) ainsi que pour les petites et moyennes entreprises, telles que dŽfinies par lÕart. 2 litt. e LFus. SÕagissant des PME, si tous les associŽs y consentent il peut ne pas tre Žtabli de rapport de fusion (art.14 al. 2 LFus) et il peut tre renoncŽ ˆ la vŽrification du contrat de fusion, du rapport de fusion et du bilan par De mme, il peut tre renoncŽ ˆ la procŽdure de con- sultation des associŽs si tous y consentent (art.16 al. 2

LFus).

PME: Aux termes de lÕart. 2 litt. e LFus, sont des petites et moyennes entreprises les sociŽtŽs qui ne sont pas dŽ- bitrices dÕun emprunt par obligations, et dont les parts ne sont pas cotŽes en Bourse, et qui en outre ne dŽpas- sent pas deux des grandeurs suivantes pendant les scission ou de transformation: 1) total du bilan de 20 millions de francs, 2) chiffre dÕaffaires de 40 millions de francs, 3) moyenne annuelle de 200 emplois ˆ plein temps. III. Les opérations de scissionde sociétés

1. Généralités

Au cours de son existence, une entreprise peut tre ap- pelŽe, pour se dŽvelopper, ˆ se scinder, afin de donner plus dÕautonomie ˆ des centres de profits, ou ˆ se sŽpa- rer de secteurs Žconomiques non rentables dans sa structure commerciale ou industrielle. JusquÕen juillet

2004, la scission de sociŽtŽ nՎtait pas rŽglementŽe e

n droit suisse.

2. Les opérations de scission autorisées

La loi sur la fusion distingue entre deux formes de scis- sion:

¥les scissions par division: une sociŽtŽ transfert ˆ uneou plusieurs autres sociŽtŽs la totalitŽ de son patri-moine; la sociŽtŽ transfŽrante est dissoute et radiŽedu registre du commerce.

¥les scissions par sŽparation: une sociŽtŽ transfert uneou plusieurs parts de son patrimoine ˆ dÕautressociŽtŽs. La sociŽtŽ transfŽrante continue dÕexister,avec un capital rŽduit.

LÕart. 30 LFus Žnonce que les sociŽtŽs de capitaux et les sociŽtŽs coopŽratives peuvent se scinder en sociŽtŽs de capitaux et en sociŽtŽs coopŽratives. Cette disposition peut tre rŽsumŽe dans le tableau suivant 16

S= scission autorisŽe

Voir les abrŽviations du tableau prŽcŽdent p. 134.

3. Procédure

La procŽdure de scission de sociŽtŽ suit le mme schŽ- ma que la procŽdure de fusion: Žlaboration dÕun con- trat ou dÕun projet de scission en la forme Žcrite (art. 36 s. LFus), Žtablissement dÕun rapport de scission (art. 38 LFus), rŽvision du contrat ou projet de scission et du rapport de scission (art. 40 LFus), mise en consultation des documents (art. 41 LFus), vote de lÕassemblŽe gŽnŽ- rale (art. 43 et 18 LFus) et inscription au RC (art. 51

LFus).

LՎchange des droits de participation se fait selon lÕart. 31 LFus, qui renvoie ˆ lÕart. 7 LFus sur le maintien des participations en cas de fusion. Les possibilitŽs de dŽrogations au principe du maintien des participations sont cependant moins Žtendues. La procŽdure de protection des crŽanciers lors dÕune scission de sociŽtŽ intervient avant la prise de dŽcision de scission par les sociŽtŽs concernŽes. LÕart. 45 LFus prŽvoit lÕinformation des crŽanciers par une triple pu- blication dans la FOSC quÕils peuvent exiger des sžretŽs sÕils produisent leurs crŽances dans un dŽlai de deux mois (art. 46 LFus). Ce nÕest que lorsque les crŽances ont ŽtŽ garanties ou exŽcutŽes que la dŽcision de scis- sion peut tre soumise au vote des associŽs (art. 43 al.1 LFus). LÕart. 47 LFus instaure ensuite une responsabilitŽ subsidiaire des sociŽtŽs participant ˆ la scission (so- ciŽtŽs responsables ˆ titre subsidiaire). Celles-ci sont solidairement responsables envers les crŽanciers qui nÕont pas ŽtŽ dŽsintŽressŽs par la sociŽtŽ ˆ laquelle les dettes ont ŽtŽ attribuŽes en vertu du contrat de scis- sion (sociŽtŽ responsable ˆ titre principal). Pour finir, lÕart. 48 LFus renvoie ˆ lÕart. 26 LFus, qui prolonge la responsabilitŽ individuelle des associŽs. Les art. 49 et 50 LFus garantissent la protection des tra- vailleurs dans la mme mesure que les art. 27 et 28 LFus en cas de fusion. Des allŽgements de procŽdure comme petites et moyennes entreprises, telles que dŽfinies par lÕart. 2 litt. e LFus. En De SNC SC

SASSSS

SCASSSS

SARLSSSS

SCOOPSSSS

ASSOCIATION

FONDATION

IP SNC SC SA SCA SARL SCOOP

ASSOCIATION

FONDATION

IP 136
TREX 3/ 04

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IV. La transformation de sociétés

1. Généralités

La transformation se définit comme la modification de la forme juridique d'une société dans la continuité des rapports patrimoniaux et sociaux. La transformation n'implique pas de succession à titre universelle, il n'y a pas de transfert d'actifs et de passifs. La société qui se transforme, qui change de manteau juridique, demeu- re économiquement et juridiquement identique 17 On notera comme le relève l'art. 57 LFus que les actes et documents de transformation doivent prendre en compte les exigences relatives à la fondation d'une société correspondante dont en particulier la certifica- tion des apports en nature. Ainsi par exemple la trans- formation d'une SNC en SA requiert l'observation con- jointe des dispositions de la LFus et des dispositions sur la fondation qualifiée de la SA.

2. Les différents cas de transformation

La loi sur la fusion permet d'avoir recours à la procédu- re de transformation dans une très large mesure, le critère étant que la structure juridique choisie soit fon- damentalement compatible avec la forme actuelle. Les diverses possibilités sont énumérées aux art. 54 et 55 LFus, qui peuvent être résumés dans le tableau sui- vant 18

T= transformation autorisée;

*le sujet doit être inscrit au Registre du commerce Voir les abréviations du premier tableau p. 134.

3. Procédure

La procédure de transformation suit le même schéma que les procédures de fusion et de scission: élaboration d'un projet de transformation établi par écrit (art. 59 s. LFus), rapport de transformation (art. 61 LFus), révision du projet et du rapport de transformation (art. 62 LFus), mise en consultation des documents (art. 63 LFus), vote de l'assemblée générale (art. 64 LFus) et inscription au RC (art. 66 s. LFus). L'art. 56 LFus garantit

le maintien des participations des associés dans lasociété transformée. Dans la mesure où la transforma-tion n'entraîne pas de division du patrimoine de la so-ciété, la loi sur la fusion n'exige pas d'appel aux créan

-ciers ni la fourniture de sûretés. L'art. 68 al.1 LFus ren-voie à l'art. 26 LFus, qui prolonge la responsabilité per-sonnelle des associés. La procédure de consultation dela représentation des travailleurs n'est pas non plusnécessaire, car il n'y a pas de changement d'employeur.Seule la prolongation de la responsabilité personnelledes associés est prévue pour les dettes résultant du con-trat de travail à l'art. 68 al. 2, qui renvoie à l'art. 27 al. 3LFus.Des allégements de procédure, comme pour les opéra-tions de fusion, sont également prévus pour les petiteset moyennes entreprises, telles que définies par l'art. 2litt. e LFus.

V.Les transferts de patrimoine

1. Généralités

Le chapitre 5 de la LFus introduit la possibilité de procé- der directement à des transferts de patrimoines impor-quotesdbs_dbs1.pdfusesText_1

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