[PDF] Le rôle normatif de la Cour de cassation – Étude annuelle 2018

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Le rôle normatif

de la Cour de cassation

ÉTUDE ANNUELLE

2018
pp1et2 v3.indd 119/11/2018 15:53:35

AVERTISSEMENT

La Cour de cassation entend rappeler ce qui suit :

En application du code de la propriété intellectuelle, toute reproduction ou représentation, intégrale

ou partielle de la présente publication, faite par quelque procédé que ce soit (reprographie,

de cassation pp1et2 v3.indd 219/11/2018 15:53:35 3

LISTE DES CONTRIBUTEURS

Ont contribué à l'étude?sous la direction scienti?que de Monsieur le professeur Fabien Marchadier :

Mme Stéphanie Ala

M. Lionel Ascensi

Mme Caroline Azar

Mme Élise Barbé

M. Jean-Jacques Barbieri

M. Olivier Becuwe

M. Patrick Beghin

Mme Claire Bonhert

M. Nicolas Bonnal

Mme Marie-Colette Brenot

Mme Sophie Brinet

Mme Catherine Brouard-Gallet

Mme Charlotte de Cabarrus

Mme Pauline Caby

Mme Sophie Canas

Mme Claire Carbonaro

M. Pascal Chauvin

Mme Anne-Lise Collomp

M. Alexis Contamine

M. François Cordier

Mme Claire Coutou

Mme Sophie Depelley

Mme Frédérique Dreifuss-Netter

Mme Fanélie Ducloz

Mme Domitille Duval-Arnould

M. Olivier Échappé

M. Thierry Fossier

Mme Maud Fouquet

M. Jean-Yves Frouin

Mme Stéphanie Gargoullaud

M. Savinien Grignon Dumoulin

Mme Géraldine Guého

Mme Valérie Guillaudier

Mme Marie-Liesse Guinamant

Mme Caroline Henry

M. Jean-Guy Huglo

Mme Annick Isola

M. Ludovic Jariel

Mme Françoise Laporte

M. Benoît Laurent

Mme Anne-Claire Le Bras

Mme Rachel Le Cotty

Mme Sylvia Le Fischer

M. Édouard de Leiris

Mme Anne-Laure Méano

Mme Sylvie Menotti

Mme Christine Moreau

M. Pierre Moreau

Mme Julie Mouty-Tardieu

Mme Nathalie Palle

M. Robert Parneix

Mme Laurence Pécaut-Rivolier

Mme Agnès Pic

Mme Élisabeth Pichon

Mme Nicole Planchon

Mme Sylvaine Poillot-Peruzzetto

M. Xavier Prétot

M. Dominique Pronier

Mme Murielle Robert-Nicoud

M. Cyril Roth

Mme Nathalie Sabotier

Mme Françoise Salomon

M. Renaud Salomon

M. Thierry Sihol

M. Olivier Talabardon

Mme Nina Touati

Mme Sylvie Tréard

M. Laurent Truchot

M. Samuel Vitse

M. Raphaël Weissmann

En collaboration avec le comité de suivi et d'harmonisation composé de?:

Mme Claudie Aldigé

Mme Renée Koering-Joulin

M. Patrick Matet

M. Xavier Prétot

M. Bruno Sturlèse

La coordination a été assurée par le service de documentation, des études et du Rapport de la Cour de cassation (SDER), bureau des publications dirigé par

Mme Irène Benac

5

SOMMAIRE

LISTE DES CONTRIBUTEURS ........................................................................ ....................................... 3

AVANT-PROPOS, Par Monsieur Fabien Marchadier........................................................................

.. 7

LE RÔLE NORMATIF DE?LA COUR DE?CASSATION ....................................................................... 13

INTRODUCTION ........................................................................ .................................................................. 15

PARTIE 1.

L"ÉLABORATION DE LA NORME ........................................................................

............. 23

TITRE 1.

LA CRÉATION DE LA NORME ........................................................................ ........................... 23

Chapitre 1.

La création en marge des textes .............................................................. 23

Chapitre 2.

La création à partir des textes .................................................................. 52

TITRE 2.

LE PERFECTIONNEMENT DE LA NORME ........................................................................

........ 98

Chapitre 1.

L"amélioration du contenu ........................................................................

.. 98

Chapitre 2.

La portée des règles ........................................................................ ............... 124

TITRE 3.

LES CONTRAINTES DANS L'ÉLABORATION DE?LA?NORME .................................................... 136

Chapitre 1.

Les contraintes nationales ........................................................................ .. 136

Chapitre 2.

Les contraintes supranationales............................................................... 170

PARTIE 2.

L"ARTICULATION DES NORMES ........................................................................ ............. 195

TITRE?1.

L'IDENTIFICATION DE LA NORME APPLICABLE ...................................................................... 195

Chapitre1.

La valeur juridique des normes ................................................................ 195

Chapitre 2.

La résolution des conits de normes ..................................................... 221

TITRE 2.

LE CONTRÔLE DE VALIDITÉ DE LA NORME ........................................................................

.... 247

Chapitre 1.

Le contrôle des actes administratifs ...................................................... 248

Chapitre 2.

Le contrôle de la loi ........................................................................ ............... 258

TITRE 3.

LE CONTRÔLE DU RÉSULTAT CONCRET DE L'APPLICATION DE LA NORME

(CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ) ........................................................................

............................ 303

Chapitre1.

L"application de la loi ........................................................................ ............ 303

Chapitre2.

L"application du contrat ........................................................................ ....... 326

POST-FACE, Par Monsieur Bertrand Louvel ........................................................................

................ 333 TABLE DES MATIÈRES ........................................................................ ..................................................... 337 7 / Avant-propos

AVANT-PROPOS

par Monsieur Fabien Marchadier, professeur à l"université de Poitiers Consacrer l'étude annuelle au rôle normatif de la Cour de cassa tion apparaîtra pro- vocateur. L"expression " rôle normatif » est rarement employée et son contenu demeure relativement incertain. Plus fréquemment, sont évoqués la portée normative des arrêts de la Cour de cassation et le pouvoir normatif dont elle est investie en tant qu"institu- tion juridictionnelle. Ils constituent l"aspect le plus visible du rôle normatif de la C our de cassation et ont, encore récemment, fait l"objet de riches et substantielles analyses 1 Cette étude s"ajoute ainsi aux rapports, aux travaux et aux réexions en cours sur l"évo- lution de la Cour de cassation, du point de vue de ses missions, de son ofce et de sa place parmi les institutions de la République 2 Tous nourrissent un mouvement en faveur d"une valorisation du rôle normatif de la Cour de cassation au détriment de son rôle de juge de la lég alité, de nature plutôt disciplinaire. Le rôle normatif consisterait à participer à la création de la norme, de la règle de droit, ainsi qu"à orienter et unier la jurisprudence. Parmi toutes les proposi-

tions destinées à concrétiser ce projet, deux pistes ont été privilégiées : l"enrichissement

de la motivation et le contrôle de proportionnalité, d"une part ; le ltrage des pour-

vois, d"autre part. La seconde suscite déjà de vives inquiétudes. L"allègement du rôle

de la Cour et le gain de temps réalisé ne reçoivent pas toujour s un accueil favorable. Laisser aux magistrats l"opportunité de se concentrer sur les affa ires les plus impor- tantes représenterait un prix trop élevé à payer. Car le ltrage des pourvois signie- rait très concrètement, du point de vue des justiciables, une restriction inadmissible à l"accès au juge de cassation et, du point de vue des lois, un affaiblissement de leur autorité puisque certaines de leur violation échapperaient à tout redressement 3 . Les propositions de réforme avancées par la Cour de cassation ouvrent un débat et des amé- liorations pourraient être suggérées, notamment pour éviter d"institutionnaliser une indifférence coupable à l"égard des violations des droits fo ndamentaux qui ne seraient pas jugées signicatives ou des violations de la loi qui, dans le même temps, ne mena- ceraient pas l"unité de la jurisprudence, puisque tels sont les principaux maux redoutés. Cependant, en quoi recentrer le travail du juge de cassation sur l"unité de la jurispru- dence, le développement du droit et la sanction de la violation des droits ou des libertés 1. Voir notamment D. Lanzara, " Le pouvoir normatif de la Cour de cassation à l'heure actuelle », LGDJ, 2017, et J.-B. Belda, " Du discours sur l'of ce de la Cour de cassation. Contribution à l'analyse réaliste de la justice française », Epitoge, 2018. 2. Voir notamment Rapport de la Commission de ré?exion sur la réfo rme de la Cour de cas- sation, avril2017. 3.

T. Le Bars, " Menaces sur la cassation à la française : des propositions de réforme conster-

nantes

», Gaz. Pal. 10 avril 2018, p. 12 ; B. Haftel et L. Mayer, " Pour un accès démocratique à

la Cour de cassation

», Dalloz, 2018, p.1653.

8

ÉTUDE 2018 DE LA COUR DE CASSATION /

fondamentales est-il à ce point un problème ? Il appartiendrait donc au seul législa- teur et au seul pouvoir réglementaire d"adopter des normes répo ndant aux évolutions sociales et techniques ? Si l"autorité judiciaire ne s"était pas immiscée dans l "exercice de ce pouvoir, combien de temps aurait-il alors fallu attendre un droit de la responsa bilité adapté à la révolution industrielle ? Combien de temps a-t-il fallu attendre une modernisation du droit des contrats et de l"indemnisation des acciden ts de la circula- tion ? Le juge n"a pourtant jamais été le strict serviteur de la loi et n"a jamais eu vocation

à l"être. Les théories réalistes de l"interprétation ont permis d"envisager le phénomène

de la jurisprudence source du droit sous un autre angle, mais elles ne l"ont pas créé. En outre, le souci d"assurer l"unité de la jurisprudence et l"interpr

étation uniforme de

la loi ne reète peut-être pas les origines du Tribunal de cassation, mais correspond à une présentation classique de l"institution et de sa mission 4 Le plus gênant réside alors peut-être dans les mots qui sont em ployés. La Cour de cassation n"est-elle pas une cour suprême (qu"est-ce au dem eurant qu"une cour suprême) ? La Cour de cassation ne garantit-elle pas déjà l"unité de la jurisprudence ? Ne participe-t-elle pas déjà à la création de la norme et à sa formulation ? En quoi l"ac- tivité normative de la Cour de cassation serait-elle plus acceptable en se réalisant avec pudeur et dans la discrétion (viser un principe ou un texte qui n" a rien à voir avec la règle sur laquelle se fondera la cassation n"est pas vraiment un m odèle de discrétion) Il est difcile de nier que la Cour de cassation exerce une mission n ormative. Peut-être est-ce plus difcile de souligner qu"elle est " essentielle » 5 Est-il au demeurant si simple de distinguer rôle normatif et rôle disciplinaire Traditionnellement, la Cour de cassation a pour fonction de contrôler la légalité et la régularité des décisions des juridictions du fond. L"article604 du code de procédure civile en est l"expression lorsqu"il précise que le pourvoi en cassation " tend à faire cen- surer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu"il attaque aux règles de droit ». Le rôle de la Cour de cassation apparaît alors relativement ét roit. Elle s"as- sure que les juges du fond se sont conformés à la règle de droit (qui ne s"identie donc pas à la loi) dont elle garantit l"uniformité d"interpré tation et d"application. Elle veille également au respect des règles d"élaboration des décisio ns qui lui sont soumises. Elle exerce, au sens large, un rôle disciplinaire. Une norme a été dénie et elle sanctionne les juges du fond qui, par leur conduite ou leur activité, s"en écarteraient. C"est déjà à ce titre que la Cour de cassation assume un rô le normatif, depuis tou- jours. Car la norme de référence pour évaluer les décisions qui lui sont soumises ne se

résume pas à l"énoncé linguistique donné par le législateur. Cet énoncé prendra tout

son sens juridique une fois que son interprétation aura été xée par la Cour de cassa- tion. En outre, la norme de référence fait parfois défaut ou se révèle i nadaptée. C"est au juge qu"il appartient de compléter l"œuvre du législateur . La Cour de cassation a ainsi 4. S.?Guinchard, A.?Varinard, T.?Debard, Institutions juridictionnelles, Dalloz, Précis, 14 e

éd., 2017,

n o 728
; rappr. CEDH, arrêt du 31mars2015, S. C.Uzinexport S. A.c.Roumanie, n o

43807/06, §29.

5.

Comp. Point de vue A.?Bénabent, D.?2018, n

o

731, s"opposant au projet de ltrage des pour-

vois car les nouveaux cas d"ouverture seraient trop empreints de subj ectivité et ne permettraient plus systématiquement de sanctionner la violation de la loi qui serai t la fonction première de la

Cour de cassation.

9 / Avant-propos pour mission de clari er, sauvegarder et développer les règles de droit, notamment en tranchant des questions juridiques de principe. Surtout, ce rôle a considérablement évolué. Parce qu'il est souhaitable d'éviter des solutions contradictoires et le morcellement de l'ordonnancement juri dique, l'uni ca- tion de la jurisprudence est susceptible d'intervenir avant même q u'un juge n'ait statué sur l'affaire dont il était saisi. Depuis?1991, la Cour de cassation peut donner un avis destiné à éclairer les juges du fond sur une question de droit nouvelle, présentant une difculté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges 6 . Cette évolution, audacieuse,

reste mesurée. L"avis ne lie pas la juridiction qui l"a sollicité. Par ailleurs, lorsqu"elle se

prononce, la Cour de cassation se contente rarement d"apprécier la seule co nformité du jugement à la norme. Elle n"est pas indifférente aux conséquences sociales et éc o- nomiques de ses décisions 7 , conséquences qu"elle appréciera d"autant mieux en raison du rôle désormais reconnu au procureur général 8 et de l"ofcialisation de la pratique de l" amicus curiae 9 . Le revirement de jurisprudence et la rétroactivité qui lui est inhé rente a ainsi conduit à ouvrir une réexion sur les effets dans le temps des arrêts de la Cour de cassation en insistant sur le rayonnement normatif de son activi té juridiction- nelle 10 . Soucieuse de la nécessité de prendre en compte la portée effec tive de ses déci sions sur l"accès au procès du justiciable, la Cour de cassation a choisi de moduler dans le temps les effets de ses revirements 11 . L"idée même de consacrer cette pratique s"est heurtée à des réactions indignées 12 Et puis surtout, la Cour de cassation ne juge plus seulement les jugements. Elle est devenue, dans le contexte constitutionnel tel qu"il a été compris et in terprété par le Conseil constitutionnel, juge de la loi au regard des engagements internationaux de la France, qu"ils soient antérieurs ou postérieurs à celle-ci. Dans cette perspective, la Cour de cassation est appelée à jouer un rôle majeur dans la garantie et le respect des droits de l"homme et des libertés fondamentales énoncés dans la Con vention européenne des droits de l"homme (CEDH) telle qu"elle est interprétée par la Cour européenne des droits de l"homme. D"une part, elle a inéchi son ofce, en lui donnant, lorsque cela lui paraît s"imposer, un contenu plus concret et plus proche des données de fait du litige 13 . D"autre part, elle est l"un des acteurs de l"effectivité des arrêts de la

Cour euro-

péenne des droits de l"homme constatant une violation de la CEDH p ar la France. Le

6.Article L.?441-1 du code de l'organisation judiciaire.

7.Rappr. S.?Salles, " Le conséquentialisme dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

LGDJ , 2016

8.Article L.?432-1, alinéa?3, du code de l'organisation judici

aire.

9.Article L.?431--du code de l'organisation judiciaire.

10.N.?Molfessis (dir.), Les revirements de jurisprudence, LexisNexis, 2005.

11.Ass.?plén., 21?décembre?2006, pourvoi n

o ?00-20.493, Bull.?2006, Ass. plén. n o ?15, Rapport?2006, p.246 ; JCP éd.?G 2007, II, n o

10111, note X.Lagarde ; D.?2007, 835, note P.?Morvan ; RTDCiv.?2007,

p. 72, obs. P.Deumier et p.168, obs. P.Théry ; déjà, en ce sens, 2 e

Civ., 8juillet2004, pourvoi

n o

01-10.426, Bull.?2004, II, n

o ?387, Rapport?2004, p.?374 ; RTDCiv.?2005, p.?176, obs. P.?Théry.

12.Voir V.?Heuzé, " À propos du rapport sur les revirements de jurisprudence. Une réaction

entre indignation et incrédulité », JCP éd. G?2005, I, n o ?130.

13.V.?P.?Jestaz, J.-P.?Marguénaud et C.?Jamin, " Révolution tranquille à la Cour de cassation »,

D.?2014. 2061 ; comp. F.Chénédé, " Contre-révolution tranquille à la Cour de cassation ? »,

D. ?2016, n o ?796. 10

ÉTUDE 2018 DE LA COUR DE CASSATION /

versement de la satisfaction équitable ne suf t pas toujours à réparer le tort subi par la victime. Lorsque la violation atteint les droits fondamentaux procéduraux, idéale- ment, il faudrait recommencer le procès. La Cour européenne des droits de l"homme n"a pas le pouvoir d"imposer cette solution aux États qui demeu rent libres des moyens à employer pour se conformer aux arrêts qui les condamnent. Elle en exprime parfois le vœu. Certains États l"ont exaucé en permettant, dans des conditions plus ou moins libérales, la réouverture des procédures. En France, c"est une fois encore la Cour de cas- sation qui a été investie de la mission de décider d"un é ventuel réexamen des décisions

dénitives rendues en matière pénale et de certaines décisions rendues en matière civile.

Le contrôle de loi s"est encore élargi à la faveur du méc anisme de la question prio-

ritaire de constitutionnalité. En évaluant les mérites des questions préalablement à leur

transmission au Conseil constitutionnel, la Cour de cassation, comme le Conseil d"État au demeurant, assume une partie du contrôle de constitutionnalité des lois. Certaines décisions de la Cour de cassation lui ont valu plusieurs fo is l"accusation de

s"être arrogée des prérogatives qui ne lui appartenaient pas, de faire régner l"arbitraire

14 ou même d"avoir réalisé un " coup d"État judiciaire » 15 . D"autres, tout aussi signica- tives, n"ont pourtant rencontré qu"une relative indifférence 16 . La Cour de cassation ne s"est pas investie d"un rôle normatif qui la placerait au-dessus du législateur. Il a tou- jours existé et il s"est toujours joué sous la surveillance du législateur, qui a contribué à son évolution autant qu"il l"a accompagnée. Même si, en l"état de notre Constitution, les lois sont doublement contrôlées, sur le fondement du droit constitutionnel et du droit international, la Cour de cassation demeure aux côtés du législateur pour for mu-

ler et créer la règle de droit et sait rappeler aux justiciables, à l"occasion, les limites de

son ofce 17 . Dans son discours préliminaire au premier projet de code civil, Portalis soulignait déjà que " dans cette immensité d"objets divers, qui composent les matières civiles, et dont le jugement, dans le plus grand nombre des cas, est moins l"applica- tion d"un texte précis, que la combinaison de plusieurs textes qui conduisent à la déci- sion bien plus qu"ils ne la renferment, on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de loisquotesdbs_dbs31.pdfusesText_37

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