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ESPACE MARCHÉS PUBLICS

Rubrique Conseil aux acheteurs

/ Fiches techniques LA PROCÉDURE CONCURRENTIELLE AVEC NÉGOCIATION

A l'instar de l'ancien

code des marchés publics, l'article 42 de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015

relative aux marchés publics distingue deux types de procédure négociée auxquels peuvent avoir recours les acheteurs :

- la procédure concurrentielle avec négociation pour les pouvoirs adjudicateurs prévue à l'article 42-1°

b) procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour les entités adjudicatrices prévue à

l'article 42-1° c);

- la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables prévue à l'article 42-3°.

Dorénavant, seule la procédure concurrentielle avec négociation pour les pouvoirs adjudicateurs et la

procédure négociée avec mise en concurrence pour les entités adjudicatrices sont des procédures

formalisées1

. Le pouvoir adjudicateur qui remplit les conditions précisées ci-dessous peut avoir recours à la

procédure concurrentielle a vec négociation lorsque le montant du marché public est égal ou supérieur au seuil européen

La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie

les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux

négociations 2

. Elle peut être mise en oeuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l'article

25-II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Le pouvoir adjudicateur doit

pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s'interpréter strictement

3 , sont remplies 4

. A défaut, le marché est entaché d'une nullité que le juge est tenu de soulever d'office

5

La présente fiche ne traite pas des autres cas de recours à la procédure négociée, à savoir les marchés de

défense, les marchés de maîtrise d'oeuvre , les partenariats d'innovation6 et les marchés publics des entités adjudicatrices conclus selon la procédure négociée avec mise en concurrence préalable.

L'attention des acheteurs est attirée sur le fait qu'une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un

marchandage. Exiger de son co contractant des rabais irréalistes sur les prix revient à exposer le marché au risque de

défaillance de l'entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants. La négociation requiert, de ce point

de vue, une attention particulière. Une formation des acheteurs à cette technique est indispensable.

1. Les hypothèses de recours à la procédure concurrentielle avec négociation

Conformément à l'article 25-II du décret, les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure

concurrentielle avec nég ociation dans des hypothèses limitativement énuméré es. Si les conditions posées à

cet article sont remplies, le pouvoir adjudicateur peut recourir soit à une procédure concurrentielle avec

négociation, soit au dialogue compétitif 7 . Il décide de la procédure à mettre en oeuvre au regard des circonstances d'achat et des avantages de chacune des procédures.

Les nouveaux textes ont ajouté de nouveaux cas de recours aux marchés publics négociés à l'issue d'une

mise en concurrence. Les pouvoirs adjudicateurs disposent ainsi de plus de souplesse pour choisir une

procédure de passation prévoyant des négociations8 1

Article 42

-1° b) de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et article 25-I -2° du décret n°2016-360 du 25 mars 2016.

2

Article 71 du décret.

3 CJUE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, aff. C-385/02, points 19 et 37. 4

CJUE, 27 octobre 2011,

Commission c. République Hellénique

a ff. C -601/10, point 32. 5

CE, 28 juillet 2000,

Jacquier, n°202792.

6

Voir la fiche "

Partenariat d'innovation » (à paraître).

7

La procédure du dialogue compétitif sera précisée dans une fiche technique ultérieure.

8

Considérant 42 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés

publics.

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1.1. Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement

disponibles (article 25-II 1° du décret).

La négociation est désormais possible dans tous les cas où le besoin ne peut pas être satisfait sans adapter

les solutions immédiatement disponibles. Il en va ainsi lorsque les travaux ne concernent pas des bâtiments standards 9 . De même, le pouvoir

adjudicateur peut avoir recours à la procédure concurrentielle avec négociation pour des achats fournitures

et de services lorsque ces derniers nécessitent des efforts d'adaptation.

De tels efforts d'adaptation peuvent être particulièrement nécessaires dans le cas d'acquisitions complexes,

comme l'achat de produits sophistiqués et de services intellectuels, tels que certains services de conseil,

d'architecture ou d'ingénierie, ou dans l'hypothèse de projets majeurs relavant du domaine des technologies

de l'information et de la communication 10

Lorsque les travaux, produits ou services objets du marché sont disponibles immédiatement sans adaptation

et peuvent être fournis par de nombreux opérateurs économiques, ils ne se prêtent pas au recours à la

procédure concurrentielle avec négociation. Cette procédure ne pourra donc pas être mise en oeuvre pour

les achats " sur étagère » de produits, de services ou de travaux, c'est-à-dire standardisés, non spécifiquement conçus pour les besoins d'un marché en particulier 11

Ex. : Un marché public qui se réfère au cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de

fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) ne porte pas automatiquement sur un produit " sur étagère ».

Le recours à la procédure concurrentielle avec négociation n'est pas automatique dès que le pouvoir

adjudicateur définit les prestations à réaliser par référence à des spécifications techniques. Une analyse

au cas par cas doit être menée en fonction de la prestation à réaliser et du secteur d'achat.

Ex. : La circonstance qu'un marché public comprenne un cahier des clauses techniques particulières (CCTP), par lequel

le pouvoir adjudicateur précise des spécifications techniques, ne permet pas à ce dernier de recourir automatiquement à

une procédure concurrentielle avec négociation.

1.2. Lorsque le besoin consiste en une solution innovante (article 25-II 2° du décret).

Dans certaines hypothèses, le pouvoir adjudicateur passe des marchés publics portant sur des prestations

d'une

nature telle qu'aucune solution ne peut être adaptable au sens de l'article 25-II 1° du décret. Le besoin

porte en réalité sur des solutions innovantes.

Au sens de l'article 25-II 2° du décret, sont innovants " les travaux, fournitures ou services nouveaux ou

sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en oeuvre de nouveaux procédés

de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode

organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de

l'entreprise

Le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à la procédure concurrentielle avec négociation sur le fondement

de l'article 25-II 2° du décret si des prestations innovantes répondant à son besoin sont disponibles sur le

marché. Si elles n'existent pas encore, il peut alors conclure un partenariat d'innovation conformément aux

articles 93 et suivants du décret. 9

A titre d'exemple, la fourniture de bâtiments modulaires peut constituer un besoin pouvant être satisfait sans adapter des solutions

immédiatement disponibles, dès lors que cette prestation ne nécessite pas d'ajustements aux contraintes du pouvoir adjudicateur.

10

Considérant 43 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés

publics précitée. 11 Réponse ministérielle du 9 juillet 2015, JO Sénat, QE n°15484, page 1672.

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1.3. Lorsque le marché public comporte des prestations de conception (article 25-II 3° du

décret).

Le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à une procédure concurrentielle avec négociation lorsqu'il passe

un marché public qui a pour unique objet des prestations de conception ou qui en comporte.

Cette procédure

pourra ainsi être utilisée dans le cadre de marchés de conception-réalisation prévus à

l'article 91 du décret ou de marchés incluant de la conception tels que des marchés de travaux ou de

services d'ingénierie 12

1.4. Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de

circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et

financier ou en raison des risques qui s'y attachent (article 25-II 4° du décret).

La négociation peut s'avérer nécessaire pour l'attribution d'un marché en raison d'éléments liés à sa nature,

à sa complexité ou au montage juridique et financier, ou en raison des risques qui s'y attachent.

Les circonstances particulières liées à la nature du marché peuvent justifier le recours à la procédure

concurrentielle avec négociation. Un parallèle peut être fait avec l'ancien article 35-I 4° du code des marchés

publics.

Ex: Il a été jugé que la nature et les aléas des prestations de logistique et de maintenance des avions des Douanes, eu

égard à leur destination et aux conditions de leurs interventions, soulèvent des difficultés techniques atypiques, en raison

des modifications substantielles, liées aux missions confiées, notamment dues à la mise en place d'équipements

spéciaux, et des pannes et avaries spécifiques aux avions des Douanes, en raison de problèmes de corrosion liés au vol

à basse altitude au

-dessus de la mer. Ces difficultés ne permettant pas de répartir les prix entre prix forfaitaires et prix

hors forfait et de fixer de manière préalable et globale les prix du marché, elles constituent un cas exceptionnel rendant

nécessaire une négociation avec les candidats pour déterminer ces prix, après publicité et mise en concurrence

13

La complexité peut être technique. Elle peut découler soit de l'impossibilité pour le pouvoir adjudicateur

d'étab lir les spécifications techniques en termes de fonctionnalités ou de performances, soit de son

incapacité à déterminer laquelle des solutions envisageables est la mieux à même de répondre à ses

besoins, sans un investissement très important de sa part pour acquérir les connaissances nécessaires, en

raison de l'absence de précédent, de la haute technicité des prestations ou de la diversité des solutions

pouvant répondre à son besoin. L'ampleur d'un projet ou son caractère inédit peuvent constituer des indices

de complexité justifiant le recours à la procédure concurrentielle avec négociation 14

Ex. : Le caractère complexe de la construction d'une piscine municipale n'a pas été reconnu compte-tenu de la faculté

dont la commune disposait d'établir des spécifications techniques en terme de fonctionnalité ou de performance, en

l'absence de particularité suffisante du projet 15

La complexité juridique et financière peut se présenter pour la réalisation d'un projet comportant un

financement complexe et structuré dont le montage juridique et financier ne peut être prescrit à l'avance. Elle

doit être déduite du projet en lui-même. Le pouvoir adjudicateur a une obligation de diligence : il doit établir qu'en raison de la nature du projet, il ne lui est pas possible, p ar des moyens raisonnables, de définir le montage juridico-financier. Il peut en être

ainsi dans le cadre de montages de grande ampleur (infrastructures routières ou ferroviaires, par exemple)

ou lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite que l'opérateur qui restructure un équipement public lui propose

des solutions de valorisation du terrain support de l'opération. 12

Considérant 43 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés

publics précitée. 13 TA Montreuil, 6 novembre 2012, Société Sabena Technics DNR, n°1208326. 14

Par analogie, des jurisprudences relatives au recours au dialogue compétitif : CE, 11 mars 2013, Assemblée des chambres

françaises de co mmerce et d'industrie

, n°364551 ; CAA Paris, 3 avril 2014, Association " La Justice dans la Cité », n°13PA02769

confirmé par CE, 15 octobre 2014, " Association La justice dans la Cité », n°380918. 15

CAA Lyon, 2 janvier 2014,

Conseil régional de l'ordre des architectes d'Auvergne et Bouesnard , n°12LY02827.

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