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ESPACE MARCHÉS PUBLICS

Rubrique Conseil aux acheteurs

/ Fiches techniques LES MARCHÉS PUBLICS NÉGOCIÉS SANS PUBLICITÉ NI MISE EN CONCURRENCE

PRÉALABLES

A l'instar de l'ancien code des marchés publics, l'article 42 de l'ordonnance n°2015

-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics distingue deux types de procédure négociée auxquels peuvent avoir recours

les acheteurs 1

- la procédure concurrentielle avec négociation prévue à l'article 42-1° b) pour les pouvoirs

adjudicateurs et la procédure négociée avec mise en concurrence préalable prévue à l'article 42-1°

c) pour les entités adjudicatrices ;

- la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence prévue à l'article 42-3°.

La négociation sans publicité ni mise en concurrence préalables peut être mise en oeuvre dans certaines

hypothèses limitativement énumérées à l'article 30 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux

marchés publics (1). A l'exception des cas pour lesquels il est prévu un seuil spécifique, les dispositions de

cet article s'appliquent quelle que soit la valeur estimée du besoin.

L'acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s'interpréter

strictement 2 , sont remplies

3. A défaut, le marché est entaché d'une nullité que le juge est tenu de soulever

d'office 4

Dorénavant, seule la procédure concurrentielle avec négociation est une procédure formalisée

5 . Les

acheteurs qui utilisent la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont donc

pas soumis à l'ensemble des règles de procédure prévues par l'ordonnance et le décret. Ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l'article 1 er de l'ordonnance, ainsi que des règles qui leur sont propres (2).

L'attention des acheteurs est attirée sur le fait qu'une négociation ne doit en aucun cas se confondre avec un

marchandage. Exiger de son cocontractant des rabais irréalistes sur les prix revient à exposer le marché au risque de

défaillance de l'entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants. La négociation requiert, de ce point

de vue, une attention particulière. Une formation des acheteurs à cette technique est indispensable.

1. Les hypothèses de recours aux marchés publics négociés sans publicité ni mise

en concurrence préalables.

1.1. Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence pouvant être

passés par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices.

1.1.1 En cas d'urgence impérieuse, notamment en application de certaines dispositions du code

de la santé publique, du code de la construction et de l'habitation et du code rural et la pêche maritime (article 30-I 1° du décret) Lo

rsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l'acheteur et n'étant pas de

son fait ne permet pas de respecter les délais minimum exigés par les procédu res formalisées, l'acheteur

peut conclure un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables. 1

Les acheteurs publics ou privés sont les pouvoirs adjudicateurs de l'article 10 et les entités adjudicatrices de l'article 11 de

l'ordonnance du 23 juillet 2015 précitée. 2 CJUE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, aff. C-385/02, points 19 et 37. 3

CJUE, 27 octobre 2011,

Commission c. République Hellénique

, a ff. C -601/10, point 32. 4

CE, 28 juillet 2000,

Jacquier, n°202792.

5

Article 42

-1° b) de l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 et article 25-I 2° du décret n°2016-360 du 25 mars 2016.

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L'article 30-I 1° du décret donne des exemples de marchés entrant dans cette catégorie. Tel est notamment

le cas des marchés publics rendus nécessaires pour l'exécution d'office, en urgence, des travaux réalisés

par des acheteurs en application des articles L.1311 -4, L.1331-24, L.1331-26, L.1331-28, L.1331-29,

L.1334-2 du code de la santé publique et des articles L.123-, L.129-2, L.129-3, L.511-2 et L.511-3 du code

de la construction et de l'habitation. Il en va de même pour les marchés publics passés pour faire face à des

dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l'article L.201 -1 du code rural et de la pêche maritime. Les

marchés publics ainsi conclus sont limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la

situation d'urgence 6

En-dehors des exemples mentionnés expressément par l'article 30-I 1° du décret et rappelés ci-dessus,

l'acheteur doit démontrer que deux conditions cumulatives sont remplies :

- il doit exister une urgence impérieuse incompatible avec les délais exigés par les procédures

formalisées ;

- l'urgence impérieuse doit résulter de circonstances imprévisibles pour l'acheteur qui ne doit pas en

être responsable

7 . Elle ne peut pas résulter d'irrégularités ou de négligences commises lors de la passation d'un marché.

Cette possibilité est notamment offerte pour faire face à des situations d'urgence impérieuse liées à une

catastrophe technologique ou naturelle 8

Ex: La survenance d'actes terroristes de l'ampleur de ceux du 13 novembre 2015 constitue une circonstance

imprévisible. La gravité des évènements, qui a entraîné la déclaration de l'état d'urgence, a rendu nécessaire la mise

en

place de mesures de sécurité renforcées dont la nécessité n'avait pu être anticipée jusqu'à présent. Si les marchés

publics passés répondent à un besoin né à la suite de ces évènements (par exemple, nécessité de renforcer la sécurité

des bâtiments recevant du public), ils peuvent être conclus selon une procédure négociée sans publicité ni mise en

concurrence préalables.

Il doit exister un

réel lien de causalité entre l'événement imprévisible et l'urgence. A mesure que la date des

événements imprévisibles s'éloigne, la nécessité de réaliser les prestations présente de moins en moins le

caractère d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles 9

Ex: Un marché public peut être conclu selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence :

pour faire face aux conséquences directes d'une catastrophe naturelle, telle que la tempête Xynthia. Les mesures

nécessaires pouvant faire l'objet d'un marché négocié doivent être prises dans les meilleurs délais. Au contraire, une

tempête tropicale est prévisible sous les tropiques et ne permet pas, sauf exception, de recourir au marché négocié sans

publicité ni mise en concurrence préalables 10

pour rétablir le fonctionnement du réseau téléphonique d'un hôpital lorsque cette mise en service a été retardée en

raison de l'infructuosité d'un appel d'offres 11

pour assurer rapidement la sécurité des personnes et des biens et rétablir la circulation normale des habitants, compte-

tenu des désordres causés par des in tempéries aux ouvrages de soutènement de voirie et d'évacuation des eaux et dans la perspective de nouvelles intempéries 12

pour choisir un expert qui assure également la maîtrise d'oeuvre de travaux rendus nécessaires par un éboulement

rocheux qui menace des habitations 13 6

Voir fiche technique "

L'urgence dans les marchés publics » (non actualisée). 7

CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, aff. C-601/10, point 33 ; CJUE, 14 septembre 2004, Commission c.

Italie

, a ff. C-385/02, point 26 ; CAA Lyon, 18 mai 1989, Société Royat automobiles, n°89LY00042. 8

Considérant 80 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés

publics. 9 CE, 1 er octobre 1997, Hemmerdinger, n°151578. 10

CE, 26 juillet 1991,

Commune de Sainte

-Marie de la Réunion, n°117717. 11

CE, 11 octobre 1985,

Compagnie générale de construction téléphonique , n°38788. 12 CAA Marseille, 12 mars 2007, Commune de Bollène, n°04MA00643. 13

CAA Nantes, 13 juillet 2015,

Mme B , n°13NT02444.

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1.1.2. Lorsque, dans le cadre de certaines procédures de passation, soit aucune candidature ou

aucune offre n'a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables au sens d u IV de l'article 55 ou des offres inappropriées au sens du I de l'article 59
, ont été présentées (article 30-I 2° du décret).

Les acheteurs peuvent avoir recours à la négociation sans publicité ni mise en concurrence préalables

lorsque soit aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée dans les délais prescrits par les

documents de la consultation initiale, soit seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées

ont été présentées. Le recours à une négociation sans publicité ni concurrence n'est ouvert que sous réserve de l'absence de modifications substantielles des conditions initiales du marché public.

L'infructuosité des procédures d'appel d'offres lancées par des pouvoirs adjudicateurs et des procédures

formalisées par les entités adjudicatrices, ainsi que celle des procédures de passation d'un marché public répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d'un marché public relevant des articles 28
ou 29 du décret, peuvent donner lieu à un marché public négocié

sans publicité ni mise en concurrence. En revanche, l'infructuosité d'une procédure de dialogue compétitif ou

d'une procédure concurrentielle avec négociation ne permet pas de recourir à un marché négocié sans

publicité ni mise en concurrence.

Il n'est toutefois pas interdit à l'acheteur de se soumettre à des exigences plus contraignantes en termes de

publicité. Ainsi, il peut choisir d'envoyer le dossier de consultation à plusieurs sociétés.

L'acheteur qui recourt, pour des besoins dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil des

procédures formalisées, à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence en raison de

l'infructuosité d'une procédure d'appel d'offres pour les pouvoirs adjudicateurs, d'une procédure formalisée

pour les entités adjudicatrices, ou d'une procédure de passation d'un marché public relevant de l'article 28

du décret, doit communiquer un rapport à la Commission européenne, si celle-ci le demande. Dans ce

rapport, l'acheteur devra démontrer que les conditions du recours à la procédure négociée sans publicité ni

mise en concurrence préalables sont satisfaites.

1.1.2.1. Candidature irrecevable et offre inappropriée

14

Une candidature est irrecevable au sens du IV de l'article 55 du décret lorsque le candidat se trouve dans un

cas d'interdiction de soumissionner, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur ou

ne peut pas produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, le s compléments ou explications requis par l'acheteur.

Une offre inappropriée

au sens du I de l'article 59 du décret est une offre sans rapport avec le marché public parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre aux besoins et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de la consultation.

Ex: Une offre a été jugée inappropriée, sous l'empire de l'ancien article 35-II 3° du code, car elle ne répondait pas aux

spécifications techniques imposées par les documents de la consultation alors que le respect de telles spécifications

techniques était indispensable à la réalisation du projet 15

Le recours à un marché

public négocié sans publicité ni mise en concurrence est possible même en cas de

dépôt d'une offre appropriée par un candidat, dès lors que sa candidature était irrecevable au sens du IV de

l'article 55 du décret.

S'il apparaît que l'absence d'offres ou le dépôt d'offres inappropriées sont la conséquence d'une définition

erronée du besoin, il ne sera pas possible de recourir à la négociation sans publicité ni concurrence. En

effet, la modification du cahier des charges qui s'impose nécessitera de nouvelles mesures de publicité et de

mise en concurrence. L'acheteur doit en effet avoir organisé la consultation initiale dans des conditions

permettant d'en assurer la réussite. 14

Voir la fiche "

Examen des offres » (à paraître).

15

CJUE, 4 juin 2009,

Commission contre République Hellénique

, aff. C -250/07, points 42 à 44.

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Ex: L'acheteur porte une responsabilité si aucun des candidats n'a été en mesure de comprendre ce qui était demandé

dans les documents de la consultation. Il en va ainsi lorsque les conditions de la consultation pour l'acquisition

d'ordinateurs de bureau aboutissent à des offres ne présentant que des ordinateurs portables ou si, pour l'acquisition

d'avions de transport légers de petite capacité, les seules offres reçues ne concernent que des avions de transport de

grande capacité.

1.1.2.2. La négociation ne doit pas modifier substantiellement les conditions initiales

du marché.

Le recours à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence est possible si les conditions

initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées 16 . Le dossier de consultation initial peut être

adapté pour tenir compte des résultats de la première consultation ou être corrigé afin de prendre en compte

les propositions faites par les candidats lors de la négociation 17 . Cependant, la négociation ne doit pas avoir

pour effet d'altérer de manière substantielle l'objet ou les conditions initiales de réalisation du marché

18 , sauf

à rendre la procédure irrégulière.

Ex: Les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d'exécution,

les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution ou l'introduction d'une variante non-autorisée peuvent être

considérées comme substantielles.

1.1.3. Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur

économique particulier pour des raisons artistiques (a), techniques (b) ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (c) (article 3

0-I 3° du décret).

Un marché

public peut être conclu selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence

préalables lorsqu'il ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons

artistiques, techniques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité. Les raisons financières ou

économiques ne

permettent pas de recourir à cette procédure 19

A défaut de pouvoir justifier que les conditions pour avoir recours à cette procédure dérogatoire sont

remplies, la procédure négociée est irrégulière 20 . L'acheteur doit établir que deux conditions cumulatives 21
sont remplies :

- La prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur : aucune solution alternative ou de

remplacement raisonnable ne doit exister et l'absence de concurrence ne doit pas résulter d'une réduction artificielle des caractéristiques du marché publics;

- La nécessité de recours à cet opérateur résulte soit de raisons artistiques, soit de raisons techniques,

soit de raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité.

1.1.3.1. L'opérateur

doit être le seul à pouvoir répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur.

L'acheteur doit démontrer que la société retenue est la seule à pouvoir répondre à ses besoins et qu'aucun

autre procédé ne peut satisfaire ses besoins 22
. La définition du besoin par l'acheteur ne doit pas non plus avoir réduit la concurrence. 16 CAA Marseille, 24 février 2014, Société Autocars Rignon, n°11MA02562. 17

CE, 12 mars 1999, Entreprise Porte, n°171293.

18

CAA Douai, 28 janvier 2016,

Commune de Saint

-Leu d'Esserent, n°14DA00039. 19

CE, 27 septembre 1991, Commune de Chartres de Bretagne, n°81786 ; les investissements préalables ou le savoir-faire ne sont plus

au nombre des raisons permettant un marché négocié (article 104 du code des marchés publics de 2001).

20

CE, 2 novembre 1988,

Préfet Commissaire de la République des Hauts-de-Seine, n°64954. 21

CE, 2 octobre 2013,

Département de l'Oise

, n°368846. 22

CE, 11 octobre 1999, M. Avrillier, n°165510.

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