[PDF] LA PROVISION A PROVISION A PROVISION EN MATIERE D

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UNIVERSITE D"ANTANANARIVO

Faculté de Droit, d"Economie, de Gestion et de Sociologie

Département : DROIT

Année d"étude : 4

ème année

Branche : Droit privé

Option : Droit des affaires

Année Universitaire : 2008-2009

LLLLA PROVISIONA PROVISIONA PROVISIONA PROVISION

EN

ENENEN

MATIERE D

MATIERE DMATIERE DMATIERE DE CHEQUEE CHEQUEE CHEQUEE CHEQUE

Mini mémoire pour l"obtention de la maitrise

Présenté par : RAKOTOARISOA Rampanalina Jaona

Date de soutenance : 22 Décembre 2009

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Le chèque peut se définir comme étant l"écrit,sous forme d"un mandat de payer,adresser à un tiré qui

est souvent un banquier,par le tireur qui est son client,au profit d"un bénéficiaire ou porteur.C"est donc

un " titre tiré sur un banquier ou un établissement assimilé pour obtenir le payement au profit du porteur

d"une somme d"argent qui est disponible à son profit »(DURAND ET ROBLOT).Selon l"article 2 du décret

n°2006-281 du 25 avril 2006 fixant les modalités d"application de certaines dispositions de la loi du 14

janvier 2005,le banquier s"entend de tous les établissements de crédit et institutions financières ,services

habilités à tenir des comptes sur lesquels des chèques peuvent être tirés . D"après ces deux définitions, pour

que cet ordre ou mandat que le tireur donne à un banquier puisse être réalisé, il est nécessaire que ce tireur

possède chez le tiré des fonds consistant en un dépôt dans son compte : " la provision en matière de

chèque ».

Le mécanisme du chèque postule impérativement l"existence de la provision qui constitue une

garantie primordiale de la sécurité du porteur et lui donne l"assurance du payement .En dépit de son

importance,la provision n"est pas une condition de validité de la création et de l"émission du chèque .La

jurisprudence antérieur au décret-loi de 1935 avait pourtant adoptée la solution inverse qui n"a pas

d"efficacité pratique .Alors,la loi uniforme en son article 3 dispose que : " la validité du titre comme chèque

n"est pas atteint... », par l"inobservation des prescriptions sur la provision, règle à laquelle le législateur

français s"est conformé.

La nature juridique du chèque ne laisse pas de doute .Le chèque a pour fonction de permettre le retrait

de fonds disponible chez un tiré ; c"est aussi un instrument de payement à vue.Il permet également de

réaliser des payements à

.distance. Il faut noter aussi que le chèque est dépourvu du caractère commercial pour le tireur non

commerçant et pour le porteur .C"est un acte de commerce par nature du moins pour les établissements de

crédit et services financières.

Notre sujet présente des intérêts majeurs pour les protagonistes liés par le chèque et aussi par l"Etat

.Tout d"abord,pour le tireur ,il remplace le transport de numéraires qui lui expose à de multiples risques de

vol ou de perte alors qu"avec le chèque la loi lui permet de faire opposition dans ces deux hypothèses.Il lui

permet aussi de régler ses dettes envers ses créanciers et ses fournisseurs.Avec un minimum de fonds chez le

banquier il peut même émettre des chèques au payement d"une créance par une convention de découvert ou

une ouverture de crédit accordé par ce banquier.Le payement à distance lui est aussi possible par l"envoi du

titre.Ensuite,pour le bénéficiaire du chèque ,l"existence de la provision l"assure d"un payement effectif par la

présentation du titre le jour de la remise de celui-ci par le tireur .Et ceci par le principe du transfert de la

propriété de la provision parce que cela oblige le tiré à bloquer la provision et interdit ainsi le tireur à le

rendre indisponible .Il est permis encore au porteur d"endosser le chèque selon les modalités de transmission

possibles. Enfin pour le tiré la compensation entre deux banques auprès de la chambre de compensation de la

banque centrale est possible .Ce qui ne nécessite pas l"emploi de billet de banque et évite ainsi l"inflation

pour l"Etat .L"étude de la provision du chèque a aussi son intérêt dans la comparaison par rapport aux autres

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effets de commerce.En effet, la provision en matière de lettre de change peut ne pas exister au moment de la

création et la transmission de celle-ci.

Du point de l"histoire, le chèque n"a pas d"origine précise .Mais étymologiquement, certains auteurs le

rattachaient au verbe anglais " to check »"d"autres au terme français " échec ».Ce qui est sur c"est qu"il avait

été utilisé pour la première fois en Angleterre à la fin du XVIIème siècle.Et il n"était apparu en France qu"au

milieu du XIXème siècle avec la fondation des premiers grands établissements de crédit.

Mais le chèque puise sa source surtout dans la pratique bancaire. Au début,les clients déposaient entre

les mains d"une banquier des sommes en monnaies d"or et en échange ,le banquier leur remettait un reçu

d"un montant fixe qui est transmissible : c"est le chèque récépissé.En ce temps,la lettre de change était frappé

d"un droit de timbre très élevé et les clients des banques se montre réticent à l"utilisation de cet instrument de

crédit.Le législateur décida alors de créer une traite sans droit de timbre.La loi du 14 juin 1865 a apporté

cette solution qui est remanier en 1935.Dès lors le chèque était librement utilisé dans le monde entier et dans

les opérations de commerce interne et international .Cependant,des divergences se fait sentir dans les

législations de divers pays. L"établissement d"une loi uniforme sur le chèque entre les plus grand nombres

d"Etats possibles s"avère utile. Effectivement, une conférence internationale réunie trente pays à

Génève.Cette conférence aboutit, le 19 mars 1931 à la signature de trois conventions. La première portant loi

uniforme sur le chèque. La seconde est destinée à régler les conflits de lois et la troisième concerne le

timbre.Cette troisième convention interdit aux Etats de sanctionner de la nullité le défaut de timbrage.

Depuis, de nombreuses interventions législatives ont eu lieu qui ont fait usage de la marge laissée par

la loi uniforme : le plus important ont trait à la répression des infractions en matière de chèque et surtout la

prévention de ce chèque. La France a ratifié ces trois conventions par la loi du 08 avril 1936.

A Madagascar à l"époque coloniale avec le décret-loi du 24 mai 1938 promulgué par un arrêté du 17

juin 1938 rendu applicable par le décret du 04 janvier 1939 vont apparaître deux infractions dont l"une

contre tout banquier et l"autre contre tout tireur qui indique sciemment une provision inferieur.Mais peu

après, le droit pénal de chèque connaît de nouvelles mutations.

Au lendemain de l"accession de Madagascar à l"indépendance on mentionne d"abord l"ordonnance 60-

1159 du 03 octobre 1960 portant Code malgache des Postes et Télécommunication qui en son article 60

stipule que " le chèque postal n"est pas soumis aux dispositions concernant le chèque bancaire à l"exception

de dispositions pénales qui répriment les délits en matière de chèque et qui lui sont de plein droit

applicables ».Ensuite,la reforme due à l"ordonnance 72-041 du 16 novembre 1972 sur la prévention et la

répression des infractions en matière de chèque cherche ainsi à renouveler en profondeur la lutte contre le

chèque sans provision.Mais malgré la sévérité des peines auxquelles s"ajoutent l"institution de peine

complémentaire facultative de l"interdiction judiciaire d"émettre de chèque,le fléau de chèque sans provision

ne cesse d"enfler.C"est pourquoi une nouvelle adaptation de la législation ont été prise pour la rendre plus

efficace : c"est la loi n°2004-045 du 14 janvier 2005.

Comme pour l"ordonnance 72-041 du 16 novembre 1972,l"orientation générale de la nouvelle loi est de

rechercher des remèdes en dehors du droit pénal classic.Le législateur a été persuadé de l"inefficacité d"une

répression vouée à l"échec par sa lourdeur et son anachronisme pour les agissements de délinquant modestes

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et confie une mission bien précise à des fins de préventions aux banques.La nouvelle loi n°2004-045 est donc

centré sur trois thèmes à savoir d"abord l"institution de la mesure d"interdiction bancaire d"émettre des

chèques.Cette interdiction est automatique .Ensuite,le desinteressement rapide du bénéficiaire du chèque par

le moyen de la regularisation.Et enfin la procédure accélérée analogue à celle de l"injonction de payer.

Enfin il est nécessaire de rétablir la confiance du public en ce système de payement vue le nombre de

chèque sans provision émis. Le problème se pose alors de savoir s"il fallait bien approvisionner le chèque

avant l"émission et faire de cette provision la condition déterminante du chèque ou est-il possible qu"il peut

ne pas y avoir provision au moment de la création du chèque ; s"agit-il dans ce dernier cas d"une infraction ;

si c"est le cas quelle serrait la sanction ?

Afin de résoudre ce problème il est irréversible que l"existence de la provision soit de prime abord

(TITRE I) pour justifier l"émission du chèque et l"ordre donné au tiré.Ensuite, il ne faut pas oublier que

l"émission d"un chèque non approvisionné ou qui présente une provision insuffisante est répréhensible du

moins sur le plan professionnel (TITRE II). - 4 - TITRE I / Conditions tenant au chèque et à la provision : Sous-titre I/ Conditions préalable de la provision à l"émission du chèque Chapitre I / Conditions de validité du chèque :

Section I / Condition de fonds :

Paragraphe 1/ Capacité des parties :

A/ Tireur :

B/ Tiré :

C/ Bénéficiaire :

Paragraphe 2/ Consentement :

Section II/ Conditions de forme :

Paragraphe 1/Les mentions obligatoires :

A/ Dénomination :

B/ Le mandat pur et simple de payer une somme d"argent

C/ Nom du tiré et lieu de payement

D/ Date de création :

E/ Signature du tireur :

Paragraphe 2/ Les mentions interdites :

A/ Acceptation :

B/ Stipulation d"intérêt :

Chapitre II/ Conditions tenant à la provision :

Section I/ Nécessité de la provision :

Paragraphe 1/ Caractères de la provision :

A/ Préalable :

B/ Disponible :

C/ Liquide :

D/ Suffisant :

Paragraphe 2/ Origine de la provision :

A/ Dépôt de fonds et assimilé :

a/ Numéraire b/ Dépôt d"effet de commerce :

1/Escompte :

2/Encaissement :

c/ Solde provisoire d"un compte courant :

B/ Autres sources accordées par la banque :

a/ Facilité de caisse : - 5 - b/ Ouverture de crédit : Section II/ La règle de transfert de la provision :

Paragraphe 1/ Principe :

A/ Dessaisissement de la provision par le tireur : a/ Du tireur au porteur : b/ De l"endossataire au dernier porteur :

B/ Irrévocabilité du chèque :

a/ Durée de l"irrévocabilité : b/ Exception d"irrévocabilité :

Paragraphe 2/ Conséquences du principe :

A/ Pour le tiré :

B/ En cas de saisie attribution ou avis à tiers détenteur sur le banquier : C/ Survenance d"une incapacité ou décès :

D/ En cas de P.C.A.P

Sous-titre II/ Opposition et preuve en matière de provision :

Chapitre I/ Opposition :

Section I/ Les cas d"opposition prévue par la loi :

Paragraphe 1/ Perte ou vol :

Paragraphe 2/ Faillite du porteur :

Paragraphe 3/ Fraude et contrefaçon :

Paragraphe 4/ P.C.A.P :

Section II/ Personnes habilitées à faire opposition :

Paragraphe 1/ Principe : le tireur

Paragraphe 2/ Exception :

A/ Porteur :

B/ Le syndic de faillite :

Section III/ Effets de l"opposition :

Paragraphe 1/ Pour le tiré :

Paragraphe 2/ Porteur :

Chapitre II/ Preuve de la provision :

Section I/ Charge de la preuve :

Paragraphe 1/ Tireur :

Paragraphe 2/ Le tiré :

Paragraphe 3/ Le ministère public :

Section II/ Moyens de preuve :

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Paragraphe 1/ Tireur :

A/ Convention de découvert :

B/ Incapacité :

Paragraphe 2/ Tiré :

A/Faillite du tireur :

B/ La notification du préavis est impossible :

Section III/ Garantie de l"existence de la provision :

Paragraphe 1/ Visa :

Paragraphe 2/ Certification :

Paragraphe 3/ Cheque de banque : chèque a garantie irréfragable : TITRE II/ Prévention et répression en matière de chèque sans provision :

Sous-titre I/ Préventions sur le chèque :

Chapitre I/ Institution des mesures d"interdiction bancaire :

Section I/ Rôles du banquier tiré :

Paragraphe 1/ La notification :

A/ Contenu :

a/ Injonction de restituer les autres chèques et formule de chèque : b/ Interdiction d"émission de chèque : c/ Avis portant faculté de régularisation :

B/ A qui doit-on notifié ? :

a/ Tireur et ses mandataires : b/ Banque centrale Paragraphe 2/ Les obligations des autres banquiers : A/ Réclamer les chèques et formule de chèque

B/Pour le compte collectif :

C/ Compte d"une personne morale :

D/ S"il y a clôture de compte :

Section II/ Le désintéressement rapide du bénéficiaire :

Paragraphe 1/ Régularisation :

A/ Obligation du tireur :

B/ Obligation du bénéficiaire :

Paragraphe 2/ Institution de procédure rapide et simple :

A/ Notification du certificat de non payement :

B/ Mise en demeure

- 7 -

C/ Office de la banque centrale :

a/ Information en premier lieu des banquiers : b/ Information en second lieu du parquet :

D/ Office du juge :

a/ Nullité pour défaut d"objet : b/ Nullité pour cause illicite :

Chapitre II/ Sanctions des interdictions :

Section I/ Sanction de l"absence de régularisation :

Paragraphe 1/ Eléments constitutifs :

A/ Elément matériel :

B/ Elément moral :

Paragraphe 2/ Sanctions

Section II/ Sanction de l"émission de chèque ordinaire après l"interdiction bancaire : Paragraphe 1/ Interdiction judiciaire d"émission de chèque Section III/ Sanctions des obligations du banquier :

Paragraphe 1/ Les comportements incriminés :

A/Sur la responsabilité pénale :

B/Sur la responsabilité civile :

Paragraphe 2/ Les pénalités :

A/ Sur la responsabilité pénale :

B/ Sur la responsabilité civile :

Sous-titre II/ Les infractions relatives au chèque sans provision : Chapitre I/ Les éléments constitutifs de l"infraction :

Section I/ Elément légal :

Section II/ Elément matériel :

Paragraphe 1/ Pour le tireur :

A/ Emission de chèque sans provision :

a/ Le chèque d"après la loi : b/ Le chèque d"après la jurisprudence :

B/ Défaut ou insuffisance de provision :

C/Retrait ou blocage de la provision :

Paragraphe 2/ Pour le bénéficiaire :

A/ Acceptation de chèque sans provision :

B/ Endossement de chèque sans provision :

Paragraphe 3/ Pour le tiré :

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A/ Indication d"une provision inférieur :

B/ Refus de payement d"un chèque frappé d"opposition non fondée :

Section III/ Elément moral de l"infraction :

Paragraphe 1/ La mauvaise foi ou l"intention de nuire : Paragraphe 2/ Appréciation de la mauvaise foi :

Chapitre II/ poursuites et sanctions :

Section I/ Les poursuites :

Paragraphe 1/ Pour la victime :

A/ Plainte avec constitution de partie civile :

B/ Incidence du préjudice :

Paragraphe 2/ Pour le ministère public :

A/ Citation directe :

B/ Information sommaire ou instruction préparatoire :

Section II/Les sanctions :

Paragraphe 1/Amende et emprisonnement:

Paragraphe 2/ Cas de récidive :

Section III/ En cas de recidice :

Paragraphe 1/ Emprisonnement et amende :

Paragraphe 2/ Peine complémentaire :

Chapitre III/ Contrefaçon ou falsification du chèque :

Section I/ Eléments constitutifs :

Paragraphe 1/ Elément légal :

Paragraphe 2/ Elément matériel :

A/ Contrefaire ou falsifier un chèque :

B/ Faire usage ou tenter de faire usage d"un chèque falsifié : C/ Accepter de recevoir ou d"endosser un chèque contrefait ou falsifié :

Paragraphe 3/ Elément moral

Section II/ Peines applicables :

Chapitre IV/ Traveller"s cheque :

- 9 -

Bref, le chèque est le seul instrument de payement par rapport aux autres effets de

commerce. Mais pour être valable, il doit remplir les conditions de fonds et de formes prévues par

les dispositions législatives en vigueur .Du point de vue de sa ressemblance avec la traite la

provision constitue leur élément indispensable et nécessaire. Cependant une distinction doit être

faite sur le moment d"existence de la provision. En effet, en matière de lettre de change, la provision

peut exister postérieurement à la date de sa création ou de sa circulation. Ce qui n"est pas le cas en

matière de chèque : la provision doit être préalable à sa création et son émission. Elle doit remplir

les caractères de disponibilité et de liquidité sans oublier qu"il doit s"agir d"une somme d"argent

liquide, exigible et suffisant.

Depuis un certains temps, le chèque n"assure plus la fonction qui lui est attribuée. Le porteur

s"expose à un risque non négligeable : le risque de ne pas être payé. Il faut noter que ce non

payement n"est pas la conséquence de l"insolvabilité du banquier mais du défaut ou de

l"insuffisance, de blocage ou de retrait de la provision par le tireur. Ce manquement à l"obligation

du tireur constitue ainsi un délit de chèque sans provision sanctionné par les textes de loi.

Tout d"abord, l"ordonnance n°72-041.Dans son contenu, il est question bien entendu de

prévention pour diminuer l"émission de chèque illégale. Pourtant, une aggravation de peine y est

prévue. Tous les protagonistes du chèque sont ciblés.

Cette ordonnance n"aboutit pas à ses fins parce que le nombre d"émission de chèque sans

provision ne cesse d"augmenter. Ce qui diminue la confiance du public en ce système de payement.

Beaucoup de transactions se font donc en espèces. Tels sont les conséquences de la sévérité de ce

texte.

De nouvelles adaptations de la législation sont intervenues peu après pour la rendre plus

efficace.Il s 'agit de la loi n°2004-045.Cette loi tend vers une dépénalisation du chèque sans

provision appliquée en France depuis 1991.Pour cela elle a confiée aux banques la police du chèque

et se focaliser sur la prévention. En effet, cette loi a permis la régularisation pour le chèque qui

présente une provision insuffisante et instituer une procédure rapide et simple permettant au porteur

de se faire payer. Des obligations ont été aussi confiées au tiré, tireur et porteur pour qu"il n"y a ni

émission ni acceptation de chèque sans provision. Il s"agit vraiment ici d"une disposition purement

préventif, c"est-à-dire qu"on incite les particuliers qui veulent recourir à ce mode de règlement de

dette ou de payement à vérifier leur chèque avant toute émission ou acceptation au lieu de réprimer

tout de suite .La sanction ne vient ici qu"en dernier recours. Ces remèdes sont plus qu"efficaces mais on remarque toujours une augmentation de peine par rapport à l"ordonnance précédente.

Actuellement, avec le développement technologique les banques proposent à la place du chèque

un nouvel instrument plus efficace: la carte de retrait. Cette carte présente beaucoup d"intérêts

- 10 -

pour le titulaire à savoir un retrait possible en tout temps et en tout lieu. En effet, les guichets

automatiques de banque ou G.A.B sont ouverts 24h/24 et le retrait est possible dans les lieux dont

les banques installent ceux-ci. Reste à savoir si la carte de crédit peut remplacer le chèque pour

régler une dette et si l"insuffisance de provision peut être qualifiée de délit. - 11 -

BIBLIOGRAPHIES

OUVRAGES GENERAUX :

Christian Gavalda, Jean Stoufflet : " droit du crédit 2 : le chèque, effet de commerce, carte de

crédit et de payement » 1989, n°195 à 204 Henry Cabrillac : " le chèque et le virement »2 ème édition, librairie technique, 1957, n°71 et s. Michel Cabrillac : " le chèque et le virement » 5 ème édition, Dalloz 2003, p.178, n°404 et s. Philippe Neuvy-le-roi : " droit bancaire », édition Dalloz 2003, n°502 et s.

MANUELS :

Françoise Pérochon, Régine Bonhomme : " Entreprise en difficulté, instrument de crédit et de

payement »4

ème édition L.G.D.J, 1999, p.635 et s.

Françoise Pérochon, Régine Bonhomme : " Entreprise en difficulté, instrument de crédit et de

payement »7 ème édition L.G.D.J, 2006, p.799 n°801 et s.

TEXTES :

Décret-loi du 30 octobre 1935 unifiant le droit de chèque promulgué par arrêté du 04 décembre 1935, J.O. du 7 décembre 1935, p.1219 Ordonnance 60-159 du 03 octobre 1960 portant création du Code malgache des Postes et Télécommunications J.O. du 29 octobre 1960, p.2269 Ordonnance 72-041 du 16 novembre 1972 relative à la prévention et la répression desquotesdbs_dbs33.pdfusesText_39

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