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Clio@Themis

Revue électronique d'histoire du droit

14 | 2018

L'histoire de la pensée juridique

Historiographie, actualité et enjeux

Édition

électronique

URL : https://journals.openedition.org/cliothemis/80

DOI : 10.35562/cliothemis.80

ISSN : 2105-0929

Éditeur

Association Clio et Themis

Référence

électronique

Clio@Themis

, 14

2018, "

L'histoire de la pensée juridique

» [En ligne], mis en ligne le 01 mars 2018,

consulté le 25 juillet 2022. URL : https://journals.openedition.org/cliothemis/80 ; DOI : https://doi.org/

10.35562/cliothemis.80

Ce document a été généré automatiquement le 25 juillet 2022.

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SOMMAIREDossier : L'histoire de la pensée juridique : historiographie, actualité et enjeuxL'histoire de la pensée juridique : historiographie, actualité et enjeuxGéraldine Cazals et Nader HakimI. TémoignagesVingtième siècle : la redécouverte de l'historicité du droitPaolo GrossiLes juristes et l'histoire. Pour une nouvelle archéologie du droitAldo SchiavoneSur la place de l'histoire contemporaine du droit en AllemagneMichael StolleisL'histoire doctrinale est-elle un sport de combat ?Christophe JaminLes historiens du droit administratif sont-ils encore plus positivistes que lesadministrativistes ?Fabrice MellerayII. ÉtudesLes juristes romains comme écrivains. Perspectives de recherche sur la pensée juridique àtravers l'écritureDario MantovaniUne renaissance. Doctrines, littérature et pensée juridique du XVIe siècle en France

Géraldine Cazals

Une histoire transnationale des idées juridiques ?

Jean-Louis Halpérin

Histoire de la pensée juridique et analyse bibliométrique : l'exemple de la circulation des idées entre la France et l'Italie à la Belle Époque

Nader Hakim et Annamaria Monti

De quelle pensée juridique faisons-nous l'histoire ? Réflexions autour de quelques données bibliométriques

Pierre-Nicolas Barenot

La voie étroite de la doctrine française aux États-Unis : étude des références faites aux

juristes français dans les law reviews du Texas, de la Californie et du Michigan

Prune Decoux

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TraductionL'historiographie de l'histoire du droit de la fin du XIXe siècle

David M. Rabban

Varia Situer la possession. Du droit romain de l'appartenance aux nouveaux modèles propriétaires

Pierre Thévenin

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Dossier : L'histoire de la penséejuridique : historiographie, actualitéet enjeux

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L'histoire de la pensée juridique :historiographie, actualité et enjeuxGéraldine Cazals et Nader Hakim

1 Entre toutes les tendances actuelles de l'histoire du droit en France, l'émergence de

l'histoire de la pensée juridique en tant que champ de recherche de premier plan constitue un phénomène notable. Depuis les années 1950, comme l'attestent notamment les travaux de Michel Villey, l'histoire de la pensée juridique s'est considérablement développée en France, en lien avec l'histoire de la philosophie du droit. Dans les années 1980, à l'invitation des juristes privatistes et publicistes, les études s'attachant au premier chef à l'analyse des auteurs, de leurs idées, constructions et doctrines se sont multipliées, trouvant à s'exprimer dans plusieurs revues juridiques

en grande partie spécialisées telles la revue Droits. Revue française de théorie juridique

(depuis 1985) ou les Annales d'histoire des Facultés de droit devenues Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique (depuis 1985). Sensibles à ce mouvement, les historiens du droit ont récemment investi massivement ce champ de la recherche, en s'attelant notamment à mettre en avant l'histoire de la pensée juridique contemporaine, en lien avec certains champs d'études juridiques particuliers (doctrine civiliste, administrativiste ou travailliste par exemple), et avec, en toile de fond, certains questionnements méthodologiques développés dans les années 1970. De ce dynamisme témoigne aujourd'hui le développement d'enseignements spécifiques

consacrés par les historiens du droit à l'histoire de la pensée juridique. Si

traditionnellement, en effet, l'histoire de la pensée juridique était présente dans les cours de philosophie, de culture juridique ou de théorie comme dans les cours d'histoire du droit privé ou public, depuis une petite dizaine d'années, à l'initiative d'historiens, de privatistes et de publicistes, des enseignements de spécialités sont apparus (pas moins de dix-huit cours dans quinze établissements d'enseignement supérieur), auxquels il convient d'ajouter le Master d'histoire de la pensée juridique issu de la collaboration entre les universités de Paris Panthéon-Sorbonne et de Paris

Descartes.

2 Malgré ces avancées, force est de constater que l'histoire de la pensée juridique reste

encore en très grande partie à défricher, notamment dans ses aspects

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historiographiques. Parmi les historiens du droit (pour le moins en France), l'intérêt de l'historiographie en effet ne fait pas toujours l'unanimité. Il y a là, pour certains, des réflexions sans intérêt, pour d'autres, des perspectives relevant d'une sphère qui devrait rester personnelle à l'historien, d'un processus psychique dont la mise à jour relèverait d'une sorte de psychanalyse ne devant en aucun cas faire l'objet de débats " scientifiques ». Dans un tel contexte, l'effort opéré par une partie des historiens du

droit français pour développer les débats historiographiques au sein de notre

discipline, voire au coeur même de lieux institutionnels hautement symboliques de

cette dernière, doit être salué. Le colloque organisé par la Société d'histoire du droit à

Toulouse, à l'heureuse initiative de Jacques Poumarède (en 2005), comme le volume composé sous l'égide de l'Association des historiens des facultés de droit dirigé par Jacques Krynen et Bernard d'Alteroche, L'histoire du droit en France. Nouvelles tendances, nouveaux territoires (2014), sont à cet égard emblématiques. Pour autant, comme ce dernier volume en témoigne, beaucoup restent à faire. Non seulement parce que dans le cadre du travail voulu par l'Association des historiens des facultés de droit il ne pouvait être question que de synthèses rapides, mais également parce que l'exercice demandé portait sur une histoire faite en France par les historiens du droit en poste dans les facultés de droit, et qu'un travail historiographique digne de ce nom se doit naturellement de s'inscrire dans une réflexion plus vaste, ayant également pour horizon d'autres histoires faite aussi hors des frontières par un certain nombre de collègues qu'intéresse aussi l'histoire du droit en France et en Europe, voire un travail plus vaste encore.

3 Il n'est qu'à observer l'extraordinaire vitalité des études historiographiques conduitespar nos collègues des facultés de lettres pour mesurer l'intérêt que peut présenter enhistoire du droit, et en histoire de la pensée juridique tout particulièrement, le

développement d'une approche historiographique plus fouillée. Depuis au moins trente ans (mais en réalité davantage) l'historiographie a donné lieu chez les historiens des

lettres à des travaux pléthoriques, à tel point que qu'il y a là désormais un chantier

majeur de l'histoire, lequel a contribué à " redéfinir l'identité de la discipline dans son

rapport privilégié au temps »

1. Deux perspectives essentielles ont été envisagées. La

première s'est attachée à prendre en compte l'historicité des sociétés étudiées par

l'historien ; la seconde a consisté à prendre pleine conscience de l'historicité propre au

travail de l'historien. Le tout a donné lieu à une intense période de réflexivité pour la

discipline. Et si cette réflexivité a peut-être contribué dans les années 1980 à accroître

le sentiment d'une crise de l'histoire, force est de constater qu'elle a permis à cette dernière de se départir de certains schémas interprétatifs par trop conditionnés par l'histoire politique et intellectuelle du XXe siècle, et de renouveler en profondeur les perspectives de la discipline, questionnant à nouveau le rôle social incombant à l'historien dans la société contemporaine 2.

4 C'est à une telle rénovation de notre approche de l'histoire de la pensée juridique que le

présent volume espère contribuer. Considérant l'importance des différentes orientations qui peuvent être celles de l'histoire de la pensée juridique, il ne saurait y contribuer que de manière partielle, voire pointilliste. Nous avons souhaité qu'il le fasse de deux manières : en faisant appel aux témoignages de certains des acteurs

majeurs du développement de l'histoire de la pensée juridique à l'échelle

internationale

3, comme en laissant place ensuite à des articles de fond sur le

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renouvellement historiographique actuel concernant les différentes époquesconcernées par l'histoire de la pensée juridique.

5 Au-delà de la diversité des problématiques envisagées et des moments considérés, un

certain nombre de points nodaux nous semblent devoir ressortir de l'ensemble des contributions ici présentées.

6 Ce qui découle en premier lieu des témoignages comme des études de fonds iciprésentés, c'est que l'histoire de la pensée juridique, dans son développement comme

dans les attentes qu'elle fait naître, tend à dépasser une approche technicienne du droit

liée à une vision étroitement positiviste et réductrice des phénomènes juridiques. Loin

d'être purement théorique, cet enjeu s'avère primordial, tout en restant indissociable d'engagements personnels forts. C'est qu'il s'agit d'en finir avec une conception du droit ne relevant que d'une approche purement formelle, abstraite et identifiée sans esprit critique à une science pure, une " reine Rechtslehre » mal comprise (P. Grossi). L'enjeu est ainsi d'intégrer des facteurs tout à la fois économiques, politiques, sociaux et individuels dans une étude du droit qui ne regarde plus ce dernier comme un objet isolé (M. Stolleis). Tout en permettant de répondre à l'ennui éprouvé par certains étudiants sur les bancs d'universités restées par trop attachées à des enseignements techniques, il s'agit aussi de réagir à une perte de sens, quitte à s'exposer soi-même : l'histoire de la pensée juridique pouvant apparaître comme un véritable " sport de combat » (C. Jamin). Démontrant l'irréductibilité du droit à des institutions ou des techniques, donnant à voir la complexité des phénomènes juridiques et renouant les fils distendus entre droit et société, l'histoire de la pensée juridique continue de se heurter ce faisant à une approche dogmatique et utilitariste du droit. Contribuant à

dénoncer les incapacités actuelles à penser l'ordre juridique contemporain et

l'épuisement des modèles politiques et juridiques, elle est invitée à préparer les nouvelles configurations juridiques de demain, à " sonder tout ce processus, pour le corriger et l'orienter ; et d'abord le maîtriser analytiquement » (A. Schiavone). Peu importe dès lors, au-delà de spécificités qui peuvent apparaître comme propres à différentes approches, qu'elle soit faite en France par les historiens appartenant statutairement aux facultés de droit, rattachés à la Section 03 du Conseil national des

universités, ou qu'elle soit écrite par d'autres spécialistes tels les administrativistes et

civilistes relevant des sections 01 ou 02 du Conseil national des Universités (F. Melleray).

7 Attachés à dépasser une histoire désincarnée des doctrines, les travaux contemporains

portant sur l'histoire de la pensée juridique s'efforcent de comprendre au plus près ce que pouvait être la pensée juridique propre aux sociétés étudiées. Leur attention croissante s'est portée sur la nécessité de prendre en compte plusieurs phénomènes parmi lesquels quatre sont apparus ici de manières récurrentes : 1. la textualité du droit ; 2. la contextualité de la pensée juridique ; 3. les perspectives nationales voire nationalistes qui la conditionnent souvent ; 4. l'utilité des analyses matérielles et bibliométriques permettant d'échapper à certaines considérations teintées d'anachronismes.

8 La textualité du droit. Faisant écho aux travaux contemporains associant " droit et

littérature », les études portant sur l'histoire de la pensée juridique reflètent la nécessité d'ouvrir les yeux sur le fait d'évidence selon lequel bien souvent le droit nous

est transmis par des textes. L'attention portée à la textualité du droit revient ainsi à ne

pas faire l'impasse sur cette dimension inéluctable comme à réinscrire le droit dans le

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cadre des pratiques discursives de leur temps. À différentes époques répondent en effet différentes figures pratiques, argumentatives ou rhétoriques. Ainsi en est-il dans les oeuvres des juristes romains, dont il convient d'approcher le contenu technique avec " la pleine conscience qu'il nous est transmis par l'intermédiaire de l'écriture » (D. Mantovani). Ainsi en est-il également à la Renaissance, alors qu'une extraordinaire créativité pousse les juristes à inventer de nouvelles formes et genres d'expression du droit (G. Cazals). Il en va de même à l'Époque contemporaine, où, le texte juridique apparaît encore comme un système sémiotique, qu'il convient de disséquer pour en analyser les ressorts internes et les liens externes (N. Hakim et A. Monti).

9 La contextualité de la pensée juridique. Historiciser l'histoire de la pensée juridique, la

resituer en son temps en lien avec des perspectives culturelles et intellectuelles plus vastes, par rapport aux objets textuels contemporains, paraît également une nécessité que l'on cherche à étudier qu'il s'agisse à nouveau de la pensée des juristes romains (D. Mantovani), de celle des auteurs de la Renaissance (G. Cazals) ou des oeuvres contemporaines (N. Hakim et A. Monti, P.-N. Barenot, P. Decoux). Seul un tel travail

permet d'identifier les règles rhétoriques et d'énonciation, les présupposés intellectuels

et esthétiques des temps considérés, et de réduire ainsi le décalage entre nos perceptions et les perceptions contemporaines pour considérer les auteurs, et leur pensée, au regard de la manière dont ils étaient considérés en leur temps.

10 Le poids des histoires nationales. Depuis la fin du Moyen Âge et le début de l'Époque

Moderne, alors même que les cadres nationaux ont conditionné de plus en plus lourdement la pensée juridique, l'Europe n'en est pas moins restée un espace ouvert, permettant aussi bien la circulation des personnes que celle des idées. La prégnance de certains tropismes et de certaines étiquettes nationales ayant longtemps pesé sur l'écriture de l'histoire la pensée juridique, celle-ci doit aujourd'hui se confronter à l'essor de l'histoire transnationale, globale et connectée, comme l'atteste l'essor des travaux portant sur les " transferts culturels » ou la circulation des idées. Si cette perspective pose de nombreux problèmes (J.-L. Halpérin), elle n'en demeure pas moins une voie qui, sans être neuve, mérite de nouveaux développements.

11 L'utilité des analyses matérielles et bibliométriques. Encore trop peu pratiquées en histoire

du droit, les analyses bibliométriques présentent en matière d'histoire de la pensée juridique de nombreux avantages, qui permettent non seulement de mettre à distance nos connaissances et nos opinions et, par là même, l'historiographie ancienne et contemporaine, mais aussi d'offrir une méthode adaptée aux textes produits par les

juristes, ou encore de pouvoir à la fois mettre à l'épreuve nos intuitions, et de générer

de nouvelles hypothèses qui parfois ne pourraient voir le jour sans l'outil quantitatif (N. Hakim et A. Monti). Plusieurs articles le démontrent ici grâce à l'emploi du logiciel Gephi©, lequel utilise des algorithmes construisant des images à partir de données bibliométriques fournies sur les thèmes aussi divers que le secteur du droit des assurances sur la vie, donnant à voir les réseaux entre la France et l'Italie (N. Hakim et A. Monti), la présence des oeuvres et des auteurs dans les recueils Sirey et Dalloz (P.- N. Barenot) ou l'étude de la présence de la doctrine juridique française dans le cadre

étatsunien (P. Decoux).

12 La mise à l'épreuve de ces techniques peut certes surprendre, tant par le visuel rendu

que par les résultats. Le " smart big data » auquel elle prête vie ne permet pas de faire l'économie d'un travail de fond sur les données recueillies, lesquelles masquent, derrière les chiffres, des réalités potentiellement fort divergentes. L'usage de cette

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technique permet néanmoins d'affiner considérablement nos connaissances sur la

réalité matérielle de la circulation et la réception des oeuvres, mais aussi des savoirs et

des représentations, sur la mise en réseaux des auteurs, les éventuels phénomènes de transferts, de traductions, d'hybridation, de contamination, d'échanges et de réseaux, aussi bien que de l'historicité de ces circulations, ouvrant de nouveaux horizons pour l'histoire de la pensée juridique.

13 En amont comme en aval de ce parcours, se trouve posée la question de savoir de quelle

pensée juridique nous faisons l'histoire (pour reprendre la formule judicieuse de P.- N. Barenot). L'élargissement des corpus comme celui des méthodes dont l'historiographie contemporaine nous appelle à nous saisir ne peut nous y laisser insensible. En toute hypothèse, cette histoire de la pensée juridique se veut désireuse d'éviter autant que faire se peut d'user de modes de raisonnements et de visions qui sont ceux de nos sociétés contemporaines, mais s'avèrent tout à fait étrangers aux sociétés étudiées, même s'il ne saurait s'agir d'oublier nos présentismes et nos

tropismes. Au-delà de ce présupposé épistémologique, la diversité des problématiques

envisagées en fonction des périodes, les traitements circonstanciés exigés par l'analyse de sources de nature parfois diamétralement opposées ne saurait permettre d'apporter

à la question posée aucune réponse univoque. Pour les uns, doit rester privilégiée une

approche de la pensée juridique interne aux juristes, focalisée sur les perspectives unifiantes et les pratiques qui étaient celles, par exemple, des juristes romains, dont l'objectif était précisément la régulation de la vie collective (D. Mantovani). Pour les autres, considérant l'extrême diversité des pratiques d'écritures caractérisant la Renaissance, des perspectives plus larges doivent pouvoir être envisagées, de manière à permettre de sonder les perspectives philosophiques et anthropologiques de ce que l'on considère comme l'avènement de la modernité (G. Cazals). Pour la période contemporaine, en toute hypothèse, il s'agit désormais d'en finir avec l'importance accordée à certaines " cathédrales » doctrinales pour appréhender également une pensée juridique du quotidien, impliquant un droit plus réaliste qu'idéaliste (P.- N. Barenot), de privilégier une " micro-histoire » portant l'individu sur le devant de la

scène avec le souci " de rester au plus près du sens porté par le document » (P. Decoux).

14 Ce tableau brossé à grands traits le montre à l'envi : il y a certainement, dans l'histoire

de la pensée juridique, des " moments » qu'il appartient de mettre en avant et de sonder (J.-L. Halpérin). Il y a aussi, très clairement, différentes formes de " pensées juridiques » et différentes histoires de la pensée juridique, faisant un usage plus ou moins effectif des différents décloisonnements auxquels appellent les spécialistes contemporains, qu'il s'agisse des champs académiques ou des aires géographiques, notamment, lesquels entravent encore trop souvent la discussion scientifique et le débat historiographique. Pour autant, il y aussi sans nul doute des perspectives et des

finalités unitaires qui permettent à ces différentes histoires de se rejoindre : face à la

démultiplication à outrance des disciplines et des catégories des champs du savoir que voudrait nous imposer une certaine rationalité, l'histoire de la pensée juridique apparaît comme capable de redonner de la lisibilité à une histoire juridique qui reste trop souvent éclatée et tiraillée entre diverses options méthodologiques et politiques.

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Oui, l'histoire de la pensée juridique est, à n'en pas douter, un sport de combat (pour reprendre l'heureuse expression de C. Jamin). NOTES

1. C. Delacroix, F. Dosse, P. Garcia et N. Offenstadt, Historiographies, I : Concepts et débats,

" Introduction », Paris, Gallimard, 2010, p. 17.

2. Pour ne citer qu'un exemple, voir C. Delacroix, F. Dosse, P. Garcia, Les courants

historiques en France, XIXe-XXe siècles, Paris, Armand Colin, éd. 2005.

3. V. par exemple Assaf Likhovski, " The Intellectual History of Law », in Markus

Dubber, Christopher Tomlins (eds.), The Oxford Handbook of Historical Legal Research,

2018, forthcoming ; Markus D. Dubber, " Legal history as legal scholarship:

doctrinalisme, interdisciplinarity, and critical analysis of law », ibid., forthcoming ; Thomas Duve (ed.), Entanglements in legal history : conceptual approaches, Max Planck Institute for european legal history open access publication, 2014 ; Maksymilian del Mar and Michael Lobban (eds.), Law in Theory and History : new essays on a neglected dialogue, Hart publishing, 2016.

AUTEURS

GÉRALDINE CAZALS

Université de Rouen, Institut universitaire de France

NADER HAKIM

Université de Bordeaux

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Dossier : L'histoire de la pensée juridique : historiographie, actualité etenjeuxI. Témoignages

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Vingtième siècle : la redécouvertede l'historicité du droitPaolo Grossi

1 Je voudrais me servir, pour une meilleure mise au point de mon thème, d'une position

dialectique entre " moderne » et " post-moderne » en histoire du droit

1. Nous vivons

maintenant dans le post-moderne ; c'est un moment historique initié dès les premières années du vingtième siècle. C'est dès ces années-là que commence la fin de la modernité.

2 Quels sont les traits caractéristiques de la modernité juridique, d'un droit vraimentmoderne ? Son début peut remonter au moment Jacobin de la grande Révolution et son

noyau réside en la complète étatisation du droit. Complètement renouvelé par rapport

à la structure sociale et politique de l'Ancien Régime, le nouvel État français a prétendu

monopoliser la dimension sociale toute entière. A été visé en premier lieu le droit, le droit public comme surtout le droit privé, et notamment le droit civil où se trouve, fondamentalement, rédigée la constitution socio-économique de toute civilisation bourgeoise, à l'instar de celle sortie des forges révolutionnaires. Au niveau du droit, le résultat a été un total bouleversement du système des sources. Fruit d'une structure

politique qui était une " société de sociétés » (selon la très pertinente image utilisée par

Portalis dans son Discours préliminaire au Code Civil), l'ancien pluralisme a fait place à un rigide monisme juridique. Les sources ont été implacablement hiérarchisées. La pyramide des normes aboutit à une seule source placée sur la première marche de l'escalier : la loi, c'est-à-dire la manifestation juridique du pouvoir suprême, le pouvoir politique. Dans cette vision de l'ordre juridique le droit, tout le droit, vient du pouvoir d'en haut. Tout le droit se résout par un impératif. Tout le droit se résout par un ensemble de commandements.

3 Quel a été le coût de l'opération ? Dans le domaine du droit, le coût de l'opération a été

non seulement un indispensable lien avec le pouvoir, mais aussi une séparation très nette avec la société et son continuel devenir. Plus encore : une séparation très nette avec l'histoire quotidienne des hommes. Le coût de l'opération a été une conception du droit comme quelque chose de formel, d'abstrait, l'identification croissante du droit à

une science pure, reine Rechtslehre. Le coût de l'opération a été une déshistoricisation du

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droit, l'inutilité ou la très grande limitation de l'utilité de l'histoire du droit ; l'histoire

du droit conçue comme un luxe et réduite au rôle de simple érudition. Et ceci dans toute l'Europe continentale, dans tous les pays de civil law, en France et dans les États - pour ainsi dire - " francisants » (ou : soumis à l'influence française) du fait du phénomène déferlant des codifications, comme en Allemagne où s'est développée la science toute abstraite des Pandectistes.

4 Cependant, ce qui semblait acquis pour l'éternité s'est trouvé rongé par ledéveloppement, la croissance et les transformations très intenses qui ont éclaté à la fin

du XIXe siècle et se sont affermis dans les premières années du XXe siècle : d'une part, le

" quatrième état », qui a pris de plus en plus conscience de son rôle à l'intérieur de la

société et a défendu ses droits avec des luttes sanglantes et des grèves sauvages troublant la tranquillité de l'ordre bourgeois ; d'autre part, une économie désormais non plus seulement agraire et commerciale mais aussi industrielle (avec un nombre toujours croissant de grandes entreprises).

5 C'est ainsi qu'a commencé un siècle vraiment nouveau, le siècle post-moderne. Et,lentement mais progressivement, en matière de conceptions juridiques, s'est dessinée

une approche toute nouvelle. Les plus attentifs aux mouvements et aux changements, les juristes en ont pris bonne note sans s'émouvoir négativement. Au contraire, ils ont sauté sur l'occasion pour opérer des choix courageux.

6 Le premier de ces choix a consisté à reconnaître le caractère essentiellement social du

droit et à redécouvrir les inséparables liens avec le tissu social. Pour la science juridique il n'y avait là rien de banal. Il en allait même d'une véritable révolution copernicienne : il s'agissait de reconnaître que l'essence du droit n'était pas dans un commandement, alors même que c'est avec ce caractère qu'il nous apparaît dans la vie quotidienne, où il est souvent violé et où est rendue nécessaire l'intervention de la police et des juges

2, alors même que nous nous apercevons de la présence du droit

surtout dans la circonstance pathologique de sa violation, lorsque les pouvoirs publics rétablissent la discipline. Il s'agissait de démontrer que l'essence du droit est toute autre chose, qu'en tant que dimension physiologique de la structure sociale, elle consiste plutôt dans l'organisation de cette structure, et que c'est ainsi que le droit apparaît comme véritable sauveteur d'une civilisation. Voilà la grande vérité - élémentaire mais formidable - qu'a eu le mérite de souligner un savant italien, le juriste, professeur de droit constitutionnel, Santi Romano, lequel, dans un très petit livre (telle est la force intellectuelle de certains petits livres pauvres de pages et puissants en idées !) a proposé une nouvelle formule identitaire : le droit est avant tout ordre. Le titre du livre est, en effet, L'ordinamento giuridico, l'ordre juridique3.

7 Mais en quoi réside la révolution copernicienne, dont nous avons parlé ? On ne regarde

plus désormais le droit de haut en bas, comme le produit d'un pouvoir politique s'abattant sur la tête des citoyens et réclamant seulement obéissance, obéissance passive. Le point de vue se trouve complètement renversé. On observe le droit de bas en haut, scrutant sa naissance dans le magma social et en saisissant son essence la plus secrète. On considère que le droit n'est autre chose que la société qui ordonne elle- même. Ce n'est plus la seule volonté du potentat souverain qui compte. Le droit, en tant qu'ordre, ne peut qu'enregistrer les valeurs, les intérêts, les faits qui roulent dans le bas niveau de la société et qui sont généralement partagés.

8 Mais qu'est-ce-que c'est la société ? C'est une communauté qui vit dans l'histoire, quivit son histoire. Grace à la redécouverte de l'essentielle socialité du droit, on a aussi

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redécouvert son historicité. Ceci est révolutionnaire, si l'on pense aux anciensdogmatismes qui figeaient le droit en vigueur, le séparaient de l'histoire et

contribuaient à le rendre abstrait, absolument abstrait même lorsqu'il était officiel et légal, raison pour laquelle la science juridique ne pouvait être qu'une science pure selon la doctrine de Kelsen, une science - hélas ! - qui ne se pouvait mêler avec l'histoire.

9 Cette révolution saisit d'une façon intense le domaine des sources, à commencer par

celle qui a un rôle prévalent au XXe siècle, c'est-à-dire la Constitution, terme renvoyant

ici non pas aux chartes et déclarations des droits de l'Âge moderne, mais aux chartes constitutionnelles de l'Âge post-moderne (dont celle de Weimar est la première manifestation accomplie)

4. Tandis que les vieux Codes continuent à proposer une vision

essentiellement abstraite (surtout dans le domaine du droit civil, tel le Code allemand de 1900 partiellement renouvelé il y a plusieurs années ou le Code italien de 1942 partiellement renouvelé lui aussi en quelques domaines plus sensibles au développement social et économique), les Constitutions de la phase post-weimarienne - grâce à leur fondation réellement démocratique - représentent avec beaucoup de

fidélité les valeurs, les intérêts, comme les faits présents dans le tissu de la société. Un

éloquent exemple en est la Constitution italienne de 1948 encore en vigueur. Nos Pères constituants ont prétendu atteindre un seul résultat : analyser la trame de la société afin de pouvoir dessiner une sorte de bréviaire utile à la vie quotidienne du citoyen

italien, un bréviaire qui fût en mesure de reproduire les valeurs, les intérêts comme les

faits courants en bas à l'intérieur de la communauté vivante italienne. Le choix fondamental fut de ne pas contraindre la société à supporter une volonté autoritaire émanant d'en haut, mais d'identifier en bas le droit vivant du peuple pour le traduire en principes. Quant à ces principes, il s'agit non d'établir des commandements secs et minutieusement détaillés, mais des instruments généraux capables d'instituer, dans ses lignes de force, une architecture stable et sûre mais dans le même temps souple, et donc susceptible, à l'intérieur du périmètre constitutionnel, d'accueillir mouvements et changements 5.

10 Une observation s'impose pour finir. En Italie, aujourd'hui, il est bien facile de

constater que le législateur, loin de produire des réglementations très détaillées,

préfère établir des principes, attestation palpable, en ces temps post-modernes

caractérisés par une transition rapide et incisive, d'une extrême clairvoyance. Pour autant, en Europe, dans le cadre du processus de formation du droit unitaire, le choix est bien visible : l'exigence - parfaitement perçue par la Commission et le Parlement -

porte sur le fait d'établir des principes ; un rôle créatif étant à cet égard dévolu à la

Cour de Justice chargée de leur repérage dans l'ensemble des traditions constitutionnelles des États membres de l'Union Européenne

6. Cela permet de

comprendre tout un amas de discussions, mais laisse de sérieux doutes sur la possibilité

d'établir un Code, et en particulier un Code Civil, à l'échelle de l'Europe toute entière.

Prévaut dès lors la crainte d'une probable fossilisation (et consécutive immobilisation) d'un droit qui doit être corrélé aux profonds changements en cours au niveau social et

économique.

11 Tout cela nous révèle à quel point l'historicité du droit est un sentiment très vif dans la

conscience collective de l'Europe de civil law. Il y a là non seulement une nécessité des temps post-modernes que nous vivons, mais aussi, d'un point de vue méthodologique, une véritable conquête. Ayant heureusement surpassé l'étroitesse de l'arrangement

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moderne du droit, un arrangement dicté par une lourde idéologie étatiste et légaliste,

laquelle avait réduit d'une façon énorme la richesse de l'expérience juridique, c'est une

conquête que nous avons le devoir d'estimer comme une intangible ligne d'arrivée. NOTES

1. P. Grossi, " Novecento giuridico : un secolo pos-moderno », dans Introduzione al

Novecento giuridico, Roma/Bari, Laterza, 2012, p. 3 sq.

2. P. Grossi, Prima lezione di diritto, Roma/Bari, Laterza, 2015 (22e éd).

3. S. Romano, L'ordinamento giuridico, Firenze, Sansoni, 1946 (IIe éd. revue par l'auteur).

4. P. Grossi, " La Costituzione italiana quale espressione di un tempo giuridico pos-

moderno », Rivista trimestrale di diritto pubblico, LXIV, 2013-3, p. 607-627.

5. P. Grossi, " Sulla odierna incertezza del diritto », dans Ritorno al diritto, Roma/Bari,

Laterza, 2015.

morgen », Rechtsgeschichte, 22, 2014, p. 257-267.

RÉSUMÉS

S'interrogeant sur les caractéristiques de la modernité et de la post-modernité en droit, cet

article s'intéresse aux conséquences que ces caractéristiques ont pu avoir pour l'histoire du droit.

Observant quelle révolution copernicienne a eu lieu avec la reconnaissance du caractère

essentiellement social du droit, il note quelle conquête constitue la conscience de l'historicité du

droit dans la conscience collective de l'Europe de civil law. Questioning the characteristics of modernity and post-modernity in law, this article examines the consequences that these characteristics may have had for the history of law. With the recognition of the social nature of the law, the consciousness of the historicity of law constitutes an essentiel conquest in the collective consciousness of the Europe of civil law. INDEX

Mots-clés : modernité juridique, post-modernité juridique, XXe siècle, historicité du droit

Keywords : legal modernity, legal post-modernity, 20th century, historicity of law

Clio@Themis, 14 | 201814

Les juristes et l'histoire. Pour unenouvelle archéologie du droitAldo Schiavone I

1 Je me limiterai à quelques observations qui, je l'espère, pourront être utiles pour ledéveloppement du débat. Elles concernent surtout le scénario dans lequel nous noustrouvons1.

2 Nous vivons une époque difficile. La révolution qui transforme le profil et les contenus

de notre civilisation renverse les certitudes sur lesquelles nous avions construit un monde que nous sommes en train de perdre complètement. Un des piliers en voie d'effondrement intéresse le rapport même avec le passé, avec l'ensemble de notre passé, qui est devenu un lien incertain, problématique, fragile, peut-être - désormais plusieurs sont ceux qui le pensent - totalement inutile.

3 En cette saison de désorientation et d'attente, même le grand édifice du " juridique »,

tel que nous l'avons connu jusqu'ici - un emblème de l'Occident consolidé depuis presque cinq siècles d'histoire de la modernité - semble blessé et en danger, peut-être irrémédiablement compromis. À de nombreux égards cette construction imposante, dominée par la haute formalisation de ses catégories et de ses procédures, nous apparaît comme un barrage jadis puissant, mais désormais incapable de faire face aux tempêtes dont elle devrait nous protéger, au risque plus que jamais menaçant du chaos et de l'anomie, de pouvoirs hors de toute mesure et de toute règle. En tant qu'historiens du droit, nous ne pouvons ignorer cette condition dramatique de précarité et de doute, dont dépend le sens même de notre travail.

4 Trois points de rupture dominent, il me semble, l'horizon de cette crise.

5 Le premier est l'incapacité - culturelle, avant même que politique - de concevoir et de

conceptualiser ce dont au contraire nous aurions le plus besoin : à savoir un ordre juridique global mais en même temps dépendant d'aucun modèle impérial ; l'incapacité de penser un ordre juridique du monde sans centre et sans souverain, construit sur les

Clio@Themis, 14 | 201815

sujets et sur la citoyenneté, et non sur les marchandises et sur le capital financier ; un système qui résolve la connexion cruciale entre règles et puissance en évitant de recourir au primat d'un acteur politique unique, d'une hégémonie solitaire.

6 La seconde rupture me semble constituée par la croissante et en apparenceirrémédiable fatigue de la démocratie représentative, dont le fonctionnement a été,

sous beaucoup de points, un aboutissement de la combinaison moderne entre droit et politique : un épuisement visible sur toute la planète, mais particulièrement dans sa partie technologiquement plus avancée ; et surtout un épuisement paradoxal car il a commencé à se manifester au moment même où la démocratie représentative, durant

la dernière partie du XXe siècle, a été perçue comme une institution sans alternative,

victorieuse de ses adversaires qui, à droite comme à gauche - fascisme et

communisme - l'avaient remise en question avec succès pendant une bonne partie du

siècle dernier. Celle-ci a entamé son déclin alors que beaucoup commençaient à la voir

comme une acquisition définitive dans notre histoire. Mais j'ai déjà eu l'occasion de m'arrêter sur ce sujet 2.

7 Le troisième et dernier point de rupture - et peut-être le plus grave - se trouve, à mon

avis, dans une espèce de clivage de ce que nous pourrions définir comme le rapport entre norme et une vie dominée par le marché et par l'individuel, mais, malgré tout, jamais complètement réduite à sa configuration capitaliste ; dans l'impuissance de plus en plus évidente des dispositifs de formalisation juridique de notre tradition à exprimer de près, et à réglementer de façon efficace, les contenus économiques, sociaux et technologiques - travail, besoins, demandes, attentes, organisation de l'espace et du temps qui déterminent l'existence qu'il nous est concédé de mener.

8 Il s'agit, comme on le voit, de difficultés assez graves dont il ne sera pas facile de sortir.

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