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UNIVERSITE DE BOURGOGNE

FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCES ECONOMIQUE ET

POLITIQUE

THESE présentée et soutenue publiquement le 7 décembre 2017 en vue de l"obtention du grade de Docteur en droit public par

Brahim GHEZZOU

LE RENOUVELLEMENT DU CONTRÔLE JURIDICTIONNEL DE L'ADMINISTRATION AU MOYEN DU RECOURS POUR EXCÈS DE

POUVOIR

Directeur de thèse

M. PISSALOUX Jean-Luc

Professeur à l"Institut d"Études Politiques de Lyon Jury

GOURDOU Jean

Professeur à l"Université de Pau et des Pays de l"Adour- Rapporteur

LAIDIE Yan

Professeur à l"Université de Bourgogne

STAUB Jean-Materne

Professeur à l"Université de Strasbourg - Rapporteur

TRUCHET Didier

Professeur émérite à l"Université Paris II Panthéon-Assas 2 3

Avertissement

La présente version de cette thèse intègre des corrections effectuées après soutenance. 4 La Faculté n"entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leurs auteurs. 5 Mes premiers remerciements s"adressent tout naturellement à Monsieur le Professeur Jean-Luc Pissaloux qui a dirigé cette thèse avec patience et dont les précieux conseils et remarques ont été une source constante de motivation et de perfectionnement.

Je suis également très sensible à l"honneur que m"ont fait M. le Professeur Jean

GOURDOU, M. le Professeur Yan LAIDIE, M. le Professeur Jean-Materne STAUB et M. le Professeur Didier TRUCHET, en acceptant de participer à ce jury de soutenance. Qu"ils veuillent bien agréer le témoignage de ma reconnaissance. Je suis enfin très reconnaissant à l"effort qu"ont fait M. le Professeur Hervé ARBOUSSET et M. Raymond BUNNER (juriste fiscaliste au ministère de l"Economie et des

Finances) pour leur disponibilité et l"amabilité de leurs conseils pour la réalisation de cet

ouvrage. 6 7

A tous ceux qui me sont chers

A l"ensemble du personnel de la bibliothèque de l"IUT de Colmar 8 9

TITRE :

Le renouvellement du contrôle juridictionnel de l"administration au moyen du recours pour excès de pouvoir

RÉSUMÉ :

La mise en oeuvre des différents textes adoptés récemment ainsi que les évolutions

jurisprudentielles intervenues ces dernières années ont fait évoluer le rôle du juge

administratif (l"excès de pouvoir). Dans bien des domaines, son rôle va en effet désormais au-

delà de la simple confrontation d"un acte administratif avec la règle de droit. Au coeur de la

décision d"annulation se placent désormais, outre l"interprétation de la loi, un relevé et une

appréciation des faits, éléments que l"on séparait d"ordinaire en raison du principe de la

séparation entre l"administration et son juge.

Quelques jurisprudences devenues très classiques, comme d"autres plus récentes, peuvent être

considérées comme des manifestations caractéristiques de cette nouvelle tendance du juge à

imposer une lecture pragmatique de la légalité, à concevoir une certaine cohérence entre le

droit applicable et la réalité des faits, rendant ainsi utile toute annulation contentieuse

prononcée dans ce sens.

MOTS-CLEFS

Recours pour excès de pouvoir -juge administratif - recevabilité - acte administratif - délais de

jugement - procédures d"urgence - instruction - jugement - sources de légalité -contrôle

juridictionnel - exécution de la chosée jugée - injonction - contrôle objectif - contrôle d"opportunité -

pouvoir discrétionnaire -moyens de contrôle -question de fait- efficacité du contrôle- sécurité

juridique- administration- administré - tiers- droits subjectifs- droits objectifs. 10 11

PRINCIPALES ABREVIATIONS

AJDA .......................................... Actualité Juridique de Droit Administratif AJFP .......................................... Actualité Juridique des Fonctions publiques Art. .......................................... Article Assoc. .......................................... Association BJDU .......................................... Bulletin de Jurisprudence de Droit de l"Urbanisme c./ .......................................... contre C.A.A. .......................................... Cour Administrative d"Appel Cass. .......................................... Cour de Cassation C.E. .......................................... Conseil d"État C.E. Ass. .......................................... Conseil d"État (Assemblée du contentieux) C.E. Sect. .......................................... Conseil d"État (Section du contentieux) C.E.D.H. ...Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l"Homme et des libertés fondamentales chron. de juris. .......................................... Chronique de jurisprudence Cie .......................................... Compagnie CJA .......................................... Code de justice administrative CJEG .......................................... Cahiers Juridiques de l"Electricité et du Gaz com. .......................................... Commentaire Concl. .......................................... Conclusions D. .......................................... Recueil Dalloz D., IR .......................................... Dalloz, informations rapides D., SC .......................................... Dalloz, sommaires commentés DA .......................................... Droit Administratif D.C. .......................................... Décisions du Conseil constitutionnel DF .......................................... Documentation française EDCE .......................................... Etudes et Documents du Conseil d"État Fasc. .......................................... Fascicule Gaz. des communes ..................................... Gazette des communes Gaz. Pal. .......................................... Gazette du Palais GACA ...................................Grands arrêts du contentieux administratif GAJA................................. Grands arrêts de la jurisprudence administrative Ibid. .......................................... Ibidem 12 Infra .......................................... Ci-dessous Jcl. .......................................... Jurisclasseur JCP ....................................Jurisclasseur Classique Périodique (La Semaine Juridique)

JCP A .........Jurisclasseur Classeur Périodique (Administrations et collectivités territoriales)

J.O. .......................................... Journal Officiel LPA .......................................... Les Petites Affiches NCPC .......................................... Nouveau Code de Procédure Civile Obs. .......................................... Observations Op. cit. .......................................... Opera citata (ouvrage cité)

Rec. DC .......................................... Recueil des décisions du Conseil constitutionnel

Rec. Leb. .......................................... Recueil Lebon (des décisions du Conseil d"État)

Req. .......................................... Requête Rev. Adm. .......................................... Revue Administrative RDCA .......................................... Répertoire Dalloz Contentieux Administratif RFDA .......................................... Revue Française de Droit Administratif

RGCT .......................................... Revue Générale des Collectivités Territoriales

RRJ .......................................... Revue de Recherche Juridique Soc. .......................................... Société Spéc. .......................................... Spécialement Supra .......................................... Ci-dessus Synd. .......................................... Syndicat T.A. .......................................... Tribunal Administratif V. .......................................... Voir 13

SOMMAIRE

PRINCIPALES ABREVIATIONS

INTRODUCTION GÉNÉRALE

PARTIE I : LE RENOUVELLEMENT DANS LA TENEUR DU CONTRÔLE TITRE I : D"UNE APPROCHE PRINCIPALEMENT ABSTRAITE À UNE APPROCHE LARGEMENT CONCRÈTE DANS L"EXAMEN DE L"EXCÈS DE

POUVOIR

Chapitre 1 : L"examen concret de l"excès de pouvoir : l"enrichissement par le juge du contenu de la légalité Chapitre 2 : L"examen concret de l"excès de pouvoir : un positionnement du juge en marge des standards traditionnels de la légalité TITRE II : D"UNE APPROCHE STRICTEMENT LÉGALISTE À UNE APPROCHE OUVERTEMENT RÉALISTE DANS LA SANCTION DE L"EXCÈS DE POUVOIR Chapitre 1 : L"inadéquation de l"approche strictement légaliste du recours pour excès de pouvoir à la réalité sociale du litige administratif Chapitre 2 : L"approche réaliste du recours pour excès de pouvoir comme solution nouvelle au litige administratif PARTIE II : LE RENOUVELLEMENT DANS LA FINALITÉ DU CONTRÔLE TITRE I : LA RECHERCHE DE L"EFFICACITÉ AU STADE DE L"EXAMEN DE LA

REQUÊTE

Chapitre 1 : L"efficacité du contrôle analysée du point du vue du demandeur : un juge secourable au requérant Chapitre 2 : L"efficacité du contrôle analysée du point du vue du défendeur : un juge protecteur de l"administration TITRE II : LA RECHERCHE DE L"EFFICACITÉ LORS DU RÈGLEMENT DU

LITIGE

Chapitre 1 : L"efficacité du contrôle analysée sous l"angle de la solution du litige Chapitre 2 : L"efficacité du contrôle analysée sous l"angle des effets à produire par les solutions apportées aux litiges

CONCLUSION GÉNÉRALE

BIBLIOGRAPHIE GÉNÉRALE

INDEX

TABLE DES MATIÈRES

14 15 " (...) après tant d'autres, je ne prétends pas fournir ici des solutions exhaustives ni des recettes infaillibles. Mon dessein est seulement de poser quelques jalons pour éclairer une route sur laquelle d'autres s'engageront ensuite avec un meilleur succès ». Marcel Waline, Étendue et limites du contrôle du juge administratif sur les actes de l'administration,

EDCE, n° 10, 1956, p. 25.

Soumettre l"action administrative à un contrôle, c"est-à-dire à un ensemble de

" procédés et moyens d"action qui ont pour objet la vérification de l"activité ou de certaines

activités de l"administration afin de s"assurer que celle-ci agit en vue de satisfaire les besoins

d"intérêt général pour lesquels elle a été créée, dans la sphère de ses compétences, dans le

respect de la légalité, et dans les limites des moyens mis à sa disposition »

1, est caractéristique

d"un État de droit, État dans lequel est garantie la prééminence de la règle de droit dans les

rapports juridiques entre les sujets (individus/institutions) qui le composent

2. C"est un fait qui

mérite d"être souligné, qui " mérite l"étonnement » selon les professeurs Weil et Pouyaud

3, car

il suppose que cet État, " dans ses rapport avec ses sujets et pour la garantie de leur statut individuel, se soumet lui-même à un régime de droit »

4. Cette soumission au droit consiste,

pour l"autorité administrative, à ne pas aller, dans les décisions qu"elle prend, à l"encontre des

règles de droit, dont le respect s"impose à elle. Comme sanction de ces règles, il apparaît

important de garantir aux administrés le droit d"agir devant une autorité à l"effet d"obtenir

1 A. Batselé, Contrôle de l"administration, Bruxelles, Presses Universitaires de Bruxelles, 1996, p. 8.

2 Voir dans ce sens, J.-P. Henry, Vers la fin de l"État de droit, R.D.P 1977, p. 1208. L"auteur définit l"État de droit

comme un " un système d"organisation dans lequel l"ensemble des rapports sociaux et politiques sont soumis au

droit » ; P. Mouzouraki, L"efficacité des décisions du juge de la légalité administrative dans le droit français et

allemand, L.G.D.J 1999, p. 1 : " L"État de droit signifie la prééminence de la règle de droit , la soumission de

l"action de tous les membres d"une collectivité, et notamment des pouvoirs publics, à des règles préétablies » ; J.

Chevallier, L"État de droit, Montchrestien, 5ème édition 2010.

3 P. Weil, D. Pouyaud, Droit administratif PUF 24ème édition 2015, p. 3.

4 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l"État, T. 1, réédition Dalloz, 2004, p. 488 à 489,

n°164. 16 l"annulation, la réformation ou en tout cas la non-application des actes administratifs qu"ils contestent. Il existe deux voies de contrôle permettant de s"assurer de la soumission de l"action

administrative aux règles de droit. La première, appelée contrôle administratif, est mise en

oeuvre par l"intervention soit d"un pouvoir hiérarchique qui se déploie au sein même de

l"administration, soit d"un pouvoir de tutelle exercé le plus souvent par le pouvoir central ou en son nom

5 sur une entité administrative autre que l"État6. Dans le premier cas, " on se

trouve en présence d"un contrôle matériellement d"ordre administratif, car les pouvoirs

hiérarchiques et de tutelle sont des pouvoirs de la fonction administrative »

7, en ce sens que

l"acte accompli par un chef, supérieur hiérarchique, ou une autorité de tutelle est un acte

d"administration, c"est-à-dire un acte qui consiste à " pourvoir, par des actes immédiats,

incessants, à l"organisation et au fonctionnement des services publics ..., [à] ajouter aux lois

qui ne peuvent s"exécuter sans une intervention continue et spontanée de la puissance

publique, les actes nécessaires à cette exécution »

8. La seconde, appelée contrôle

juridictionnel, s"exerce principalement par le moyen du recours pour excès de pouvoir,

" action en justice par laquelle toute personne intéressée peut demander à un tribunal

administratif d"annuler une décision administrative quelconque pour illégalité »

9. C"est à ce

deuxième type de contrôle, et plus précisément à la question de son renouvellement, qu"est

consacrée la présente étude, qui porte, par ailleurs, essentiellement sur la période commençant

à courir à partir du début du XX

e siècle (même si nous avons été inévitablement conduits à nous intéresser à la période antérieure).

5 Celui-ci peut être exercé sous forme, par exemple, de corps d"inspection, telles l"Inspection générale de

l"Education, des affaires sociales ou encore des finances. L"origine des corps d"inspection remonte au Consulat et

à l"Empire. Voir dans ce sens, J. Waline, Droit administratif, Dalloz, 26

ème édition, p. 587 ; J.-L. Pissaloux, Les

inspections générales au sein de l"administration française : structures, fonctions et évolution, Revue Française

d"Administration Publique (RFAP), 2015, n° 155, p. 601-622, " Du contrôle à l"évaluation : l"évolution des

fonctions d"inspection », numéro réalisé sous la responsabilité scientifique de J.-L. Pissaloux.

6 Voir dans ce sens, J. Moreau, Droit administratif, PUF, 1ère édition, 1989, n° 87.

7 R. Bonnard, Le contrôle juridictionnel de l"administration, étude de droit administratif comparé, réédition

Dalloz, 2006, p. 5.

8 E. Artur, Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions, R.D.P 1900, v. 1, p 232.

9 M. Waline, Le contrôle juridictionnel de l"administration, Cours professé à l"université du

Caire, Fouad 1

er, éditeur, Le Caire : Université Fouad 1er 1949, p. 104. 17

§1. PRÉCISIONS TERMINOLOGIQUES

Des précisions s"imposent au sujet du terme " renouvellement », notion centrale de notre sujet de recherche. Il importe de définir le mot, puis d"en justifier le choix. " Renouvellement » doit être entendu comme un changement plus ou moins important.

Transposé dans notre étude, il s"agit du changement de certains caractères et aspects du

contrôle juridictionnel de l"administration par la voie du recours pour excès de pouvoir. Le choix de ce terme nous a paru le mieux à même de rendre compte, aujourd"hui, de

la réalité du contrôle juridictionnel par cette voie de recours. Il est, en effet, le seul qui, tout en

intégrant l"idée de nouveauté, n"exclut pas la présence d"éléments de continuité dans l"objet

étudié. Des termes proches auraient pu être envisagés pour la formulation de notre sujet de

recherche, tels que transformation ou mutation, mais ces mots écartent l"hypothèse de la

présence d"éléments de continuité, du maintien ou encore de la permanence dans certains

caractères et aspects de ce contrôle. Retenir un de ces mots dans l"énoncé de la problématique

de notre recherche serait revenu à soutenir la thèse de l"avènement d"un type de contrôle

juridictionnel tout à fait original, ce qui n"est pas conforme à la réalité. En effet, les solutions

consacrées récemment par le Conseil d"Etat n"étaient du moins pas dépourvues de lien avec sa

position antérieure. Il s"agit donc d"un contrôle juridictionnel qui s"inscrit dans une

perspective renouvelée, qui n"est ni tout à fait une autre, ni tout à fait la même 10.

§2 : CADRE DE LA RECHERCHE

Nos investigations n"ont pas porté sur les questions ci-après.

A. Le plein contentieux

A été laissée en dehors du champ de notre étude la question du contentieux de pleine

juridiction, et cela en raison des pouvoirs très larges dont dispose le juge administratif dans ce

type de contentieux. Il peut, en effet, annuler la décision administrative qui lui est déférée, la

réformer totalement ou partiellement, exercer un pouvoir de substitution mais aussi

10 Voir dans ce sens, C. Leclerc, Le renouvellement de l"office du juge administratif français, Thèse Dijon, 2012,

précité, p. 24 ; C. Guettier, note sous CE, Sect., 6 février 2004, Mme Hallal, R.D.P. 2005, p. 530.

18 condamner pécuniairement l"administration11. Par ailleurs, dans cette catégorie de contentieux

de pleine juridiction, le déséquilibre qui caractérise les rapports entre l"administration et les

justiciables se trouve atténué, voire inexistant. En effet, dans l"hypothèse, par exemple, du

contentieux contractuel, l"administration délaisse volontairement ses prérogatives de puissance publique (pouvoir de créer unilatéralement des normes nouvelles et de modifier

l"ordonnancement juridique) et consent à traiter d"égal à égal avec les administrés. Un tel

contentieux ne soulève donc pas de difficultés particulières, notamment en matière de preuve

ou en ce qui concerne les mesures relatives à l"exécution du contrat ou l"engagement de la

responsabilité des parties au litige qui découle naturellement de la reconnaissance d"un

dommage. D"autant qu"aujourd"hui, le recours en matière contractuelle est largement

concurrencé par le recours pour excès de pouvoir. Tel est le cas des contentieux visant certains

contrats administratifs

12, les clauses réglementaires de tout contrat administratif13 ou encore

les actes détachables d"un contrat

14. Par ailleurs, le Conseil d"Etat vient d"assouplir sa position

en admettant la possibilité de faire valoir un droit pécuniaire (revendication qui relevait

jusque-là du seul plein contentieux) par voie de recours pour excès de pouvoir

15. Enfin,

certains contentieux, notamment en matière fiscale ou d"édifices menaçant ruine, sont régis

par des textes qui remontent aux origines du contentieux administratif et qui, du fait de leur ancienneté, présentent donc peu d"intérêt pour notre sujet de recherche. Dans l"exposé de notre tentative de démonstration d"un renouvellement du contrôle juridictionnel de l"administration au moyen du recours pour excès de pouvoir, objet de notre

thèse, nous nous efforcerons toutefois de signaler les éventuelles différences ou ressemblances

entre le contentieux de pleine juridiction et celui de l"excès de pouvoir.

11 E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Berger-Levrault, 1896, T. 1,

2

ème édition, p. XVII " Cette ... branche du contentieux administratif comprend de nombreuses catégories

d"affaires dans lesquelles la juridiction administrative exerce les pouvoirs les plus larges. Elle est juge du fait et

du droit, elle prononce entre l"administration et ses contradicteurs comme les tribunaux ordinaires entre deux

parties litigantes ; elle réforme les décisions prises par l"administration, non seulement quand elles sont

illégales, mais encore lorsqu"elles sont erronées ; elle leur substitue des décisions nouvelles ; elle constate des

obligations et prononce des condamnations pécuniaires».

12 C.E Sect., 30 octobre 1998, Ville de Lisieux, Rec., p. 375, R.F.D.A 1999, p. 128, note D. Pouyaud.

Recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre le contrat de recrutement d"un agent public.

13 CE, Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, Rec., p. 274, A.J.D.A 1996, p. 732, chron., Chauvaux et Girardot, R.F.D.A

1997, note P. Delvolvé. Clauses établissant le tarif d"un service public (collecte et l"évacuation des ordures

ménagères). Confirmé récemment par CE, Ass., 4 avril 2014, Département Tarn-et-Garonne, Rec., p. 70,

G.A.J.A n° 114 : " indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des

actions ouvertes devant le juge de l"excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d"un contrat ».

14 CE, 4 août 1905, Martin, Rec., p. 749, R.D.P 1906 p. 249, note Jèze ; S. 1906. 3. 49, note Hauriou.

15 CE, 9 décembre 2011, Marcou, Rec. p. 616, concl. Keller; R.F.D.A 2012, p. 279 et p. 441, note R. Rambaud;

A.J.D.A 2012, p. 897, note Legrand; J.C.P Adm. 2012. 2175, comm. Pacteau. 19 B. La question de la légitimité du contrôle juridictionnel de l"administration

De même, a été exclue de notre étude la question de la légitimité du contrôle

juridictionnel de l"administration, et plus particulièrement lorsqu"il est exercé par le Conseil

d"État dans des affaires dont il a préalablement été saisi pour avis. À ce propos, on peut dire

que, malgré les modifications apportées par le Code de justice administrative

16 afin d"assurer,

par exemple, qu"une personne ne puisse, dans la même affaire, être successivement conseiller

et juge ou qu"un juge ne puisse accéder, dans une affaire dont il est saisi, à l"avis du Conseil

d"État et au dossier de cet avis

17, la Haute juridiction administrative, deux siècles après sa

création par la Constitution de l"an VIII, a toujours du mal à effacer, même avec ses grands

arrêts, une réalité qui a longtemps jalonné son histoire

18, à savoir qu"elle ne présentait à aucun

degré le caractère d"un tribunal indépendant

19, et que c"était, en réalité, l"administration qui se

jugeait elle-même 20.

16 Décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 portant modification ou création des articles R.122-21, R.122-21-1 et

R.122-21-2 du code justice administrative et décret n° 2011-1950 du 23 décembre 2011 qui a créé l"article article

R.122-21-3 du code de justice administrative.

17 Voir à ce propos, J.-M. Sauvé, Bien juger aujourd"hui, une mission impossible ? Académie de législation de

Toulouse, Vendredi 13 décembre 2013.

18 La question du statut de la juridiction administrative avait été soulevée devant le Comité consultatif

constitutionnel le 5 août 1958, concernant la portée du titre VIII de l"avant-projet de Constitution intitulé " De la

justice » ; le garde des Sceaux de l"époque Michel Debré, avait proposé le titre " De l"indépendance de la

magistrature », car il estimait, qu"il fallait rester "... fidèle au principe qui veut que la magistrature

administrative n"existe pas, que ce sont simplement des fonctionnaires administratifs qui occupent les fonctions

de juge ; il ne faut pas croire à une magistrature administrative, il faut croire à des fonctionnaires administratifs

libres qui exercent des fonctions judiciaires - ceci étant une opinion personnelle, la magistrature du droit

commun est celle dont la Constitution doit se préoccuper, car c"est elle qui assure le règlement des litiges (...) en

laissant de côté le problème de la magistrature administrative dont on considère à tout le moins qu"il est

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