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Si le détournement de fonds est effectué par un dirigeant, il s'agit d'un abus de biens sociaux. S'il résulte des agissements d'un salarié, il s'agit d'un abus de confiance.
L'escroquerie 53 % ;Le vol 21 % ;L'abus de confiance ou de faiblesse 13 % ;La filouterie 7 %.- Le fait, par le saisi, de détruire ou de détourner un objet saisi entre ses mains en garantie des droits d'un créancier et confié à sa garde ou à celle d'un tiers est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende.
UNIVERSITE DE BOURGOGNE
UFR DROIT ET SCIENCE POLITIQUE
Le détournement d"institution
Thèse pour le Doctorat en Droit
présentée et soutenue publiquement le 22 février 2010 parNathalie CORDIER - DUMONNET
MEMBRES DU JURY
Monsieur Eric LOQUIN, Directeur de la recherche,
Professeur à l"Université de Bourgogne
Madame Mélina DOUCHY-OUDOT, rapporteur,
Professeur à l"Université du Sud Toulon-Var
Monsieur Pierre MURAT, rapporteur,
Professeur à l"Université de Grenoble II
Monsieur Hubert BOSSE-PLATIERE,
Maître de Conférences à l"Université de Bourgogne 2LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS
- AJ famille - Actualité juridique famille - AJ Pénal - Actualité juridique pénal - Bull. civ. - Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles) - Bull. crim. - Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre criminelle) - Bull. soc. - Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambre sociale) - C. civ. - Code civil - C. pén. - Code pénal - CE. - Conseil d"Etat - Ch. suppl. - Chambre supplémentaire - Civ. - Chambre civile de la Cour de cassation - Crim. - Chambre criminelle de la Cour de cassation - D. - Dalloz Sirey (Recueil) - Defrénois - Répertoire du notariat Defrénois - Dr. Fam. - Droit de la famille - Dr. ouvrier - Droit ouvrier - Dr. Pén. - Droit pénal - Dr. Soc. - Droit social - GA Dr. Trav. - Grands Arrêts du Droit du Travail - GAJA - Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative - Gaz. Pal. - Gazette du Palais 3 - JCP - Juris-Classeur Périodique (Semaine Juridique) - Req. - Chambre des requêtes de la Cour de cassation - Rev. crit DIP - Revue critique de droit international privé - RIDA - Revue internationale du droit d"auteur - RJPF - Revue juridique personnes et famille - RJS - Revue de jurisprudence sociale, Francis Lefebvre - RLDC - Revue Lamy de Droit Civil - RTD civ. - Revue trimestrielle de droit civil - S. - Sirey (Recueil) - Soc. - Chambre sociale de la Cour de cassation 4SOMMAIRE
INTRODUCTION .................................................................................................................... 10
PREMIERE PARTIE : L"EXISTENCE DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION ........... 28 TITRE I LA NOTION DE DETOURNEMENT D"INSTITUTION ....................................... 29Chapitre I : L"émergence du détournement d"institution ......................................................... 30
SECTION I : L"EMERGENCE DOCTRINALE DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION.................................................................................................................................................. 31
§1- Naissance du détournement de finalité d"un droit ............................................................. 31
A - Les réflexions doctrinales sur la finalité des droits subjectifs ........................................... 31
B - De la finalité des droits au " détournement de finalité du droit » ..................................... 33
§2- Du détournement de finalité d"un droit au détournement d"une institution ....................... 40
SECTION II : L"EMERGENCE JURISPRUDENTIELLE DU DETOURNEMENTD"INSTITUTION ..................................................................................................................... 47
§1-Le " berceau » du détournement d"institution est le droit de la famille ............................. 47
§2- La naissance du concept en droit du travail ....................................................................... 52
§3- La réappropriation de la notion par le droit de la famille .................................................. 58
A - Le détournement d"institution et l"adoption ...................................................................... 58
1) - Le détournement d"institution devant les juges du fond ................................................... 59
a) L"adoption utilisée dans le but de créer un lien de couple ................................................... 60
b) L"adoption dans un but patrimonial ou successoral ............................................................. 66
c) L"adoption dans le but de satisfaire le désir d"enfant d"un couple ...................................... 67
2) - Le détournement d"institution devant la Cour de cassation .............................................. 68
a) L"adoption dans le but de satisfaire le désir d"enfant d"un couple ................................... 68
b) L"adoption pour faire échec aux relations de l"enfant avec ses grands-parents .................. 74
c) L"adoption dans un but patrimonial ou successoral .......................................................... 76
d) L"adoption par les grands parents ..................................................................................... 79
e) L"adoption pour acquérir la nationalité française ................................................................ 81
f) L"adoption pour établir une paternité biologique ............................................................. 83
B - Le détournement d"institution et le mariage ...................................................................... 83
C - Le détournement d"institution et la reconnaissance .......................................................... 87
Chapitre II : Définition et domaine du détournement d"institution .......................................... 90
SECTION I : DEFINITION DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION .............................. 92§1- L"institution juridique ........................................................................................................ 92
A- Institution et institution juridique .................................................................................. 93
a) L"évolution des idées à propos de l"institution ................................................................. 96
b) Le sens du mot " institution » dans le détournement d"institution ................................. 102
B- La finalité est au coeur de la notion d"institution juridique ......................................... 109
51) L"institution juridique est un corps de règles de droit ....................................................... 109
2) L"organisation de l"institution autour d"une finalité commune ......................................... 116
a) L"organisation est le critère de la notion de corps de règles .............................................. 116
b) L"idée ou finalité est l"élément fédérateur de l"institution ................................................. 118
∞) La notion de finalité .......................................................................................................... 118
β) La finalité de l"institution est le critère essentiel de la notion ........................................... 124
γ) La détermination de la (ou des) finalité(s) de l"institution ................................................. 128
c) L"institution s"impose t"elle aux sujets de droit ? .............................................................. 136
§2- Le détournement .............................................................................................................. 139
A- L"unité de la notion de détournement ......................................................................... 141
B- L"application de la notion au détournement d"institution ........................................... 152
SECTION II : LES DOMAINES POSSIBLES DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION................................................................................................................................................ 161
§1- Le droit de la famille ........................................................................................................ 161
A - L"adoption ....................................................................................................................... 161
1) - L"adoption de son propre enfant naturel ......................................................................... 161
a) L"adoption de son enfant naturel simple ............................................................................ 161
b) L"adoption de son enfant naturel adultérin ........................................................................ 163
2)- L"adoption à but successoral ............................................................................................ 166
3)- L"adoption-légitimation ................................................................................................... 167
4)- L"adoption pour obtenir l"autorité parentale conjointe ..................................................... 169
B - Le détournement d"institution en droit de la famille ....................................................... 173
1)- La possession d"état .......................................................................................................... 173
2)- L"émancipation ................................................................................................................. 175
3)- L"autorité parentale ........................................................................................................... 176
4)- Le PACS .......................................................................................................................... 179
5)- Le divorce ......................................................................................................................... 180
§2- Les détournements d"institution hors du droit de la famille ............................................ 182
1)- En droit civil ..................................................................................................................... 182
2)- En droit des sociétés ......................................................................................................... 184
3)- En droit du travail ............................................................................................................. 193
a)- Le détournement d"institution à la naissance du contrat de travail ................................... 193
b)- Le détournement d"institution en cours de contrat de travail ........................................... 202
c)- Le détournement d"institution en fin du contrat de travail ............................................... 205
TITRE II : REGIME JURIDIQUE ET FONCTIONS DU DETOURNEMENTD"INSTITUTION ................................................................................................................... 208
Chapitre I : Les conditions et la preuve du détournement d"institution ................................. 209
SECTION I : LES CONDITIONS DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION .................. 210§1- Les " éléments matériels » du détournement d"institution .............................................. 210
6A- Les auteurs du détournement d"institution ........................................................................ 210
1)- Le législateur .................................................................................................................... 211
2)- Le juge .............................................................................................................................. 212
3)- Le sujet de droit ................................................................................................................ 213
B- La réunion des conditions matérielles de l"institution juridique ....................................... 214
C- Le détournement de la (ou des) finalité(s) d"une institution ............................................. 217
1)- La détermination de la (ou des) finalité(s) de l"institution ............................................... 218
2)- La confrontation des mobiles avec la finalité de l"institution .......................................... 219
§2- L"" Elément intentionnel » du détournement d"institution .............................................. 224
SECTION II : LA PREUVE DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION ........................... 228§1- L"objet de la preuve ......................................................................................................... 228
§2- La charge de la preuve ..................................................................................................... 235
Chapitre II : Sanction et fondement de la sanction du détournement d"institution ................ 239
SECTION I : LA SANCTION DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION ........................ 240§1- Etat des lieux en matière de sanction du détournement d"institution .............................. 240
A- L"absence de systématicité de la sanction du détournement d"institution ........................ 240
B- Le détournement d"institution sanctionné " par ricochet » ............................................... 245
C- Le détournement d"institution sanctionné ut singuli ......................................................... 246
§2- Présentation des différentes sanctions ............................................................................. 247
A- Sanctions civiles du détournement d"institution ......................................................... 248
1)- Les sanctions à l"entrée dans l"institution ......................................................................... 248
a)- Le blocage provisoire de la naissance de l"institution ...................................................... 248
b)- Le blocage définitif de la naissance de l"institution ......................................................... 250
2)- Les sanctions en cours de " fonctionnement » de l"institution ......................................... 251
a)- Les sanctions spécifiques à certaines institutions ............................................................. 251
1) L"adoption ....................................................................................................................... 251
α) La tierce opposition ......................................................................................................... 251
β) L"action en révocation de l"adoption simple ............................................................... 252
2) La requalification en droit du travail .............................................................................. 254
b)- Le maintien dans l"institution ........................................................................................... 254
c)- La sanction de la nullité et l"anéantissement de l"institution ............................................ 257
1) La nullité appliquée en droit de la famille ...................................................................... 257
2) La nullité appliquée en droit du travail ....................................................................... 260
B- Sanctions pénales du détournement d"institution .............................................................. 262
SECTION II : LE FONDEMENT DE LA SANCTION DU DETOURNEMENTD"INSTITUTION ................................................................................................................... 265
§1- La sanction du détournement de la finalité d"une institution ........................................... 266
§2- La sanction du résultat du détournement d"une institution ? ........................................... 273
7 A-L"existence de " faits justificatifs » du détournement d"institution ............................ 274
B- La nécessité de l"adaptation du droit au fait ................................................................ 277
DEUXIEME PARTIE : L"AUTONOMIE DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION ...... 283TITRE I : UNE PROBLEMATIQUE COMMUNE .............................................................. 284
Chapitre I : Un mécanisme juridique détourné de sa finalité ................................................. 285
SECTION I : LES NOTIONS DE DETOURNEMENT ET D"ABUS .................................. 286Sous section I : La synonymie des notions de détournement et d"abus ................................. 287
§1- Détournement et abus en matière d"abus de droit ............................................................ 288
§2- Détournement et abus de l"institution .............................................................................. 291
Sous section II : Détournement de prérogatives finalisées et abus de prérogatives non
finalisées ................................................................................................................................. 292
§1- Présentation de la distinction ........................................................................................... 292
§2 - L"intérêt de la distinction ................................................................................................ 294
SECTION II : FINALITE DE L"INSTITUTION ET CAUSE .............................................. 299§1- La notion de cause ........................................................................................................... 299
§2- Les liens entre finalité de l"institution et cause ................................................................ 301
SECTION III : L"UTILISATION DETOURNEE D"UN POUVOIR, D"UN DROITSUBJECTIF, DE LA LOI ...................................................................................................... 308
§1- L"utilisation détournée d"un pouvoir : le détournement de pouvoir ................................ 308
§2- L"utilisation détournée d"un droit subjectif : l"abus de droit ........................................... 312
A- Les thèses en présence et les critères de l"abus de droit .............................................. 313
1) L"absolutisme des droits subjectifs et l"abus de droit-intention de nuire ....................... 314
2) La relativité des droits subjectifs et le détournement de la finalité des droits ................ 317
3) La faute dans l"exercice des droits subjectifs ................................................................. 319
B- L"abus de droit est le détournement de finalité d"un droit subjectif ................................. 323
§3- L"utilisation détournée d"une loi : la fraude à la loi ......................................................... 325
Chapitre II : Les liens entre problématique commune et régime juridique ............................ 332
SECTION I : CONSEQUENCES SUR LES CONDITIONS ET LES EFFETS DE CESNOTIONS .............................................................................................................................. 333
§1- Respect de la présupposition des règles utilisées ............................................................. 333
§2- Non-respect de la finalité du mécanisme ......................................................................... 337
§3- Les difficultés de qualification ......................................................................................... 341
SECTION II : CONSEQUENCES SUR LE FONDEMENT DE LA SANCTION ET LAPREUVE ................................................................................................................................ 349
§1- Un fondement identique ? ................................................................................................ 349
§2- L"identité des problèmes en matière de preuve ............................................................... 355
TITRE II : LES SPECIFICITES DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION ..................... 360Sous titre I : L"autonomie du détournement d"institution sur le plan de la notion ................ 361
Chapitre I : Spécificité des " mécanismes » juridiques : institution juridique et
" prérogatives » ...................................................................................................................... 362
8 SECTION I : DES MECANISMES SITUES SUR DES PLANS DIFFERENTS ................ 363§1- L"institution juridique est un élément du droit objectif ................................................... 363
§2- Les droits subjectifs entre abus de droit et détournement de pouvoir .............................. 367
A- Position de la doctrine ................................................................................................. 367
1) La doctrine " classique » ................................................................................................. 367
2)- La position contemporaine ............................................................................................... 371
B- Les liens entre " prérogative », droit subjectif et pouvoir ........................................... 374
1) La notion de " pouvoir » est au coeur du droit subjectif et du pouvoir ........................... 375
2) La distinction du droit subjectif et du pouvoir ................................................................ 379
SECTION II : L"INSTITUTION, LES " PREROGATIVES » ET LA LOI ......................... 384§1- L"institution juridique et les " prérogatives » .................................................................. 384
A- Les notions ne sont pas les mêmes .............................................................................. 384
B- Les finalités ne sont pas les mêmes ............................................................................. 392
§2- L"institution et la loi ........................................................................................................ 397
A- La définition de la loi .................................................................................................. 397
B- La distinction entre institution juridique et loi ................................................................. 398
Chapitre II : La distinction du détournement de la déviation ................................................. 403
SECTION I : LES CRITERES DE DISTINCTION ENTRE DETOURNEMENT ETDEVIATION .......................................................................................................................... 404
§1- L"existence de la distinction ............................................................................................ 404
§2- La déviation ou la recherche d"un effet de l"institution ................................................... 406
§3- La déviation et la volonté de faire vivre l"institution ....................................................... 410
SECTION 2 - L"ENJEU DE LA DISTINCTION ................................................................. 416
§1- Le principe : l"absence de sanction de la déviation d"une institution .............................. 417
§2- L"exception : la sanction de la déviation d"une institution .............................................. 418
Sous titre II : L"autonomie du détournement d"institution sur le plan du régime juridique .. 421
Chapitre I : Les spécificités du détournement d"institution dans l"application de la notion .. 422
SECTION I : LA DISTINCTION DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION ET DEL"ABUS DE DROIT .............................................................................................................. 424
§1- La faute est une condition indispensable de l"abus de droit ............................................ 424
§2- L"absence de préjudice des conditions du détournement d"institution ............................ 425
SECTION II : LA DISTINCTION DU DETOURNEMENT D"INSTITUTION DE LAFRAUDE A LA LOI .............................................................................................................. 427
§1- La règle obligatoire éludée est le premier critère de la fraude ......................................... 427
A- Présentation du critère ................................................................................................. 427
B- La règle obligatoire éludée et le détournement d"institution ....................................... 429
§2- Le moyen efficace est le dernier critère de la fraude ....................................................... 432
A- Rappel du critère ......................................................................................................... 433
B- Le moyen efficace et le détournement d"institution .................................................... 435
9 1)L"efficacité du moyen est indifférente au détournement d"institution ............................ 435
2) Le détournement d"institution comme moyen d"accomplir la fraude à la loi ................. 436
SECTION III : LA DISTINCTION ENTRE LE DETOURNEMENT D"INSTITUTION ETLA SIMULATION ................................................................................................................. 442
§1- La notion de simulation ................................................................................................... 442
§2- Simulation et détournement d"institution ......................................................................... 443
Chapitre II : Les spécificités du détournement d"institution sur le plan de la sanction ......... 466
SECTION I : L"EXCLUSION DE SANCTIONS CARACTERISTIQUES D"AUTRESMECANISMES ...................................................................................................................... 467
§1- L"exclusion de la responsabilité civile ............................................................................. 467
§2- L"exclusion de la nullité relative ...................................................................................... 470
§3- L"exclusion de l"inopposabilité ........................................................................................ 471
SECTION II : LE CHOIX DE LA SANCTION .................................................................... 474
§1- Le choix de la sanction en cas de " concours idéal de qualification » ............................. 474
§2- Création de sanctions spécifiques du détournement d"institution .................................... 479
A- Sur le plan civil : action en nullité de l"institution ...................................................... 479
B- Sur le plan pénal : création d"une infraction de détournement d"institution ............... 480
CONCLUSION ...................................................................................................................... 484
INDEX ................................................................................................................................... 488
BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................. 495
TABLE DES MATIERES ................................................................................................... 521
10INTRODUCTION
"Qu"il le veuille ou non, le juriste n"échappe pas à la notion, parce qu"il est condamné à l"abstraction ; le juge ne peut se refuser à considérer "la chose en soi», car c"est à elle qu"il lui faut se référer, pour en déterminer le statut juridique, la multiplicité des situations que lui propose la vie. Il demeure, même contre son gré, un "faiseur de systèmes».". Jean RIVERO, Apologie pour les "faiseurs de systèmes" 1.1. Dans une société où les valeurs morales traditionnelles tendent à s"étioler sous le poids
conjugué de la globalisation des échanges et du choc de valeurs issues de différences de cultures - sur le plan religieux, social, politique - il reste à inventer de nouvelles valeurssusceptibles de fédérer l"adhésion du plus grand nombre. Le " respect » semble être une de
ces étoiles montantes, susceptible de guider les individus dans leur épanouissement au sein du monde qui les entoure. Ainsi, le respect est un des maîtres mots de ce nouveau millénaire,respect de soi, des autres, respect des différences ... Le respect tend à devenir la " norme » de
référence à l"école, dans le domaine professionnel, dans les relations économiques
2. Plus
particulièrement, le domaine juridique n"est pas resté insensible à cette montée en puissance
de la valeur " respect ». En effet, le terme de " respect » est utilisé par pas moins d"une douzaine d"articles du Code civil3. L"essentiel desdits articles concernent le droit des personnes (tel le chapitre II du Titre
1 D. 1951, chron., p. 99 et s., spéc., p. 102.
2 Cf. Jean- Paul DELEVOYE, Le Monde, 21 octobre 2009, Le sentiment d"injustice chez nos concitoyens
inquiète par son ampleur. : " Notre société a besoin de soupapes de décompression pour endiguer cette violence
physique et psychologique née du sentiment d"injustice. Nos institutions doivent veiller à ce que personne, fort
ou faible, ne se sente méprisé. "Selon que vous êtes puissant ou misérable", la République vous doit un égal
respect ». (C"est nous qui soulignons).3 Article 9 : " respect » de la vie privée ; article 9-1 " respect » de la présomption d"innocence ; article 16 :
" respect » de l"être humain ; article 16-1 : " respect » de son corps ; article 212 les époux se doivent
mutuellement " respect », fidélité, secours ... (le texte est issu d"une proposition de loi renforçant la prévention
et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs et a été adopté par le Sénat le 24
janvier 2006. La proposition de loi a modifié l"article 212 du Code civil, qui concerne les devoirs des époux en y
ajoutant la notion de " respect » ) ; article 371 : l"enfant à tout âge, doit honneur et " respect » à ses père et
mère ; article 371-1 : l"autorité parentale appartient aux parents pour assurer l"éducation de l"enfant ... dans le
" respect » dû à sa personne ; l"article 415, issu de la loi du 5 mars 2007, rappelle que la protection des majeurs
est instaurée dans le " respect » des libertés individuelles ; article 438, issu de la loi du 9 mars 2007 précitée (en
vigueur le 1er janvier 2009) : "le mandataire spécial peut également se voir confier une mission de protection de
la personne dans le respect des articles 457-1 à 463" ; article 641et 645: " respect » dû à la propriété (en matière
d"écoulement des eaux) ; article 1386-10 : " respect » des règles de l"art (responsabilité pour défaut du produit
du producteur). 11 Ier du Code consacré au "" respect » du corps humain") et le droit de la famille4. Il est
intéressant de remarquer que les textes les plus anciens concernent le droit de propriété (1804
pour l"article 645 et 1898 pour l"article 641). De façon plus traditionnelle, le droit s"est
intéressé au respect dans une double perspective. Respect de la lettre des textes d"abord. Le Droit s"est toujours donné les moyens de censurer ceux qui ne respectaient pas la Loi. L"action en justice en est l"exemple. Elle consiste dans" le pouvoir reconnu aux personnes juridiques de s"adresser à la justice pour obtenir le
respect5 de leurs droits et de leurs intérêts légitimes »6.
Respect de l"esprit des textes ensuite
7. A côté des comportements se traduisant par une
violation de la lettre de la loi, se sont développées des attitudes qui, tout en respectant le fond
du Droit, en violent l"esprit. Et les tribunaux ne sont pas restés insensibles au non-respect des finalités du Droit. Ils ont forgé, petit à petit, divers instruments8 susceptibles de sanctionner
l"utilisation de la lettre de la loi, en violation de son esprit. Certains de ces instruments
d"autodéfense du droit9 sont fort anciens, comme la fraude10 ; d"autres sont d"oeuvre plus
récente, comme par exemple le détournement d"institution.2. La notion de " détournement d"institution » est apparue, dans la jurisprudence, au
milieu des années 1970 en droit du travail, dans des décisions consacrées aux désignations ès
qualités de représentants du personnel de salariés concomitamment à leur licenciement 11. Le Code du travail organise la représentation syndicale au sein de l"entreprise à travers de nombreuses dispositions12 (articles L 2411-1 et suivants du Code du travail). Le représentant
syndical bénéficie, en raison de ses attributions, d"un statut très protecteur notamment vis à
4 Les textes les plus récents touchent à la protection des incapables : cf. articles 415 et 438 du Code civil.
5 C"est nous qui soulignons.
6 Jean VINCENT, Serge GUINCHARD, Procédure civile, 27ème éd., Dalloz, 2003, n°64, p. 108.
7 V. Jacques GHESTIN, Gilles GOUBEAUX, Traité de droit civil. Introduction générale, 4ème éd., avec le
concours de Muriel FABRE-MAGNAN, LGDJ, 1994, p. 256 et s. qui consacrent un titre II de leur ouvrage au
" respect des finalités du système juridique ».8 Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, 8ème éd. Mise à jour, PUF, 2007, p. 501 : "Pour une autorité, modes,
formes, types d"acte, techniques juridiques d"intervention qui entrent dans son pouvoirˮ.9 Cf. Jean Louis BERGEL, Théorie générale du Droit, 4ème éd., Dalloz, 2003, n°242, p. 277 : abus de droit et
fraude.10 Jacques GHESTIN, Gilles GOUBEAUX, Traité de droit civil. Introduction générale, 4ème éd., avec le
concours de Muriel FABRE-MAGNAN, LGDJ, 1994, n°809, p. 797.11 Dans de telles hypothèses, il est bien évident que la désignation comme représentant syndical au sein de
l"entreprise ne poursuit pas le but de l"institution, mais a pour objet d"éviter la perte de son emploi à un salarié.
12 (Articles L 412-11 et suivants du Code du travail avant 2008). V. Jean PELISSIER, Alain SUPIOT, Antoine
JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 24
ème éd., 2008, n°853 et s., p. 1085 et s. Le Code consacre à cetteinstitution une section 3, figurant au sein d"un chapitre consacré à l" "exercice du droit syndical dans
l"entreprise ». Cette section comporte 11 articles. Jean PELISSIER, Alain SUPIOT, Antoine JEAMMAUD,
Droit du travail, Précis Dalloz, 24
ème éd., 2008, n°1019 et s., p. 1285 et s. 12 vis du droit du licenciement13. Il a donc été tentant, pour certains syndicats, de faire bénéficier
de ce statut protecteur à des salariés menacés de licenciement.D"abord évoqué timidement
14 par la chambre sociale de la Cour de cassation, la néologie15 de
" détournement d"institution » se manifeste pour la première fois dans une décision du 17
décembre 197516. En l"espèce, la désignation d"un salarié comme délégué syndical était
intervenue au cours de la procédure préalable au licenciement engagée par l"employeur. LaCour de cassation approuve le juge du fond
17 qui a considéré "que la preuve n"était pas
apportée que la désignation ait eu pour effet de détourner à des fins particulières une
institution d"intérêt collectif.".Plusieurs décisions, rendues dans de mêmes types d"affaires, vont confirmer l"utilisation de la
notion entre 1975 et 1980 18.3. Or, c"est précisément au début des années 1980 que la notion de détournement
d"institution est venue investir le droit de la famille et a trouvé dans l"adoption un terrain fertile pour prendre de l"ampleur.La première décision de la Cour de cassation, en matière d"adoption » est une décision rendue
le 7 mars 1989, par la Première chambre civile 19. L"affaire concernait une demande d"adoption plénière de l"enfant du conjoint20. L"adoption
plénière est une "adoption provoquant une rupture de tout lien juridique entre la famille
d"origine et l"enfant adopté et assimilant ce dernier à un enfant légitime dans la famille
adoptive." 21.13 Jean PELISSIER, Alain SUPIOT, Antoine JEAMMAUD, Droit du travail, Précis Dalloz, 24ème éd., 2008,
n°901, p. 1155 et s.14 Soc. 18 juin 1975, Bull. 1975, V, n°338, p. 294 : "si la désignation était en principe juridiquement valable, il
était établi qu"elle avait été faite à la hâte, non en vue de défendre les intérêts des travailleurs, mais uniquement
pour assurer la protection de M... et qu"ayant été détournée de son but, elle devait être annulée".
15 La néologie est qualifiée par Gérard CORNU (Linguistique juridique, 3ème éd., Montchrétien, 2005, p. 108 et
s) d"attitude qui consiste " à baptiser ou à rebaptiser une réalité juridique d"un nom nouveau ».
16 Soc. 17 décembre 1975, Bull. 1975, V, n°615, p. 517.
17 " le tribunal a légalement justifié sa décision ». Le Code du travail donne compétence au tribunal d"instance
(article L 2143-8 nouveau ; article L 420-16 ancien).18 Soc. 26 octobre 1976, Bull. 1976, V, n°526, p. 432 ; Crim. 18 octobre 1977, Bull. crim., n°308, p. 781 ; Crim.
6 novembre 1979, Bull. crim, n°308.
19 Gaz. Pal. 8 mars 1990, p. 131, note MASSIP. D. 1989, J., p. 477, note J. HAUSER.
20 L"adoption plénière de l"enfant du conjoint est notamment régie par les dispositions des articles 343-2, 344 et
345-1 du Code civil. Elle correspond à l"hypothèse où une personne veuve, ayant un ou plusieurs enfants, se
remarie et où le nouveau conjoint souhaite adopter le (ou les) enfant(s) du premier lit. En principe, la
caractéristique principale de l"adoption plénière est d"entraîner la rupture des liens du sang avec la famille
d"origine (article 356 alinéa 1 du Code civil) ; par conséquent, les liens existants avec le conjoint prédécédé
disparaissent.Mais, en cas d"adoption de l"enfant du conjoint, la loi a prévu une dérogation à la règle de la rupture des liens du
sang précitée : l"adoption ne fait pas perdre à l"enfant son lien de filiation avec ce conjoint (article 356, alinéa 2).
21 Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Lexique de termes juridiques, 17ème éd., par Serge GUINCHARD et
Gabriel MONTAGNIER, Dalloz, 2010, p. 24.
13Dans l"espèce jugée en 1989, il était établi que la demande d"adoption du second mari de la
mère n"avait d"autre but que de faire échec aux relations de l"enfant avec les grands-parents paternels (le premier mari de la mère était décédé)22. L"administrateur ad hoc désigné pour
représenter les enfants dans la succession de leur père, ainsi que les grands-parents, avaient formé tierce opposition23 au jugement qui avait prononcé l"adoption plénière des enfants, sur
le fondement de l"article 353-1 (ancien) du Code civil24. Ce texte disposait que : "La tierce
opposition à l"encontre du jugement d"adoption n"est recevable qu"en cas de dol ou de fraude imputable aux adoptants». La Cour d"appel de Versailles avait déclaré la tierce opposition des grands-parents recevable, en retenant que le demandeur à l"adoption (le second mari de la mère), avait précisément commis un dol en dissimulant au tribunal des éléments de nature à exercer une influence sur la décision et en cachant aux grands-parents l"existence de la procédure d"adoption.La Cour de cassation avait confirmé cette décision en ce qu"elle avait déclaré recevable la
tierce opposition des grands-parents au jugement d"adoption. Mais la Cour suprême était allée
plus loin que ne l"avait été la Cour d"appel, dans la motivation de la décision, en ajoutant que :
"l"adoption en la forme plénière de Céline et Delphine par le second mari de la mère, dans le
but ... de couper les enfants de leur famille paternelle et notamment de leurs grands-parents, loin de correspondre à la finalité de l"institution en constituait un véritable détournement". 25Les choses auraient pu en rester là
26 et la notion de détournement d"institution serait peut-être
passée inaperçue, si son existence n"avait pas été consacrée par la plus haute instance
judiciaire de France, l"Assemblée plénière de la Cour de cassation.22 L"adoption plénière entraînant la rupture des liens avec la famille par le sang (article 356 alinéa du Code civil),
les grands parents ne pouvaient plus prétendre à un droit de visite et d"hébergement, sur le fondement de l"article
371-4 du Code civil (modifié par la loi 2007-293 du 5 mars 2007) : " L"enfant a le droit d"entretenir des relations
personnelles avec ses ascendants. Seul l"intérêt de l"enfant peut faire obstacle à l"exercice de ce droit.
Si tel est l"intérêt de l"enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l"enfant et un
tiers, parent ou non ». Le texte applicable en 1989 disposait que " Les père et mère ne peuvent, sauf motifs
graves, faire obstacle aux relations personnelles de l"enfant avec ses grands-parents. A défaut d"accord entre les
parties, les modalités de ces relations sont réglées par le tribunal.En considération de situations exceptionnelles, le tribunal peut accorder un droit de correspondance ou de visite
à d"autres personnes, parents ou non. ».
23 Sur cette notion, cf. infra, sanction du détournement d"institution, p. 251. Article 582 du Code de procédure
civile : " la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l"attaque ».
24 Devenu aujourd"hui article 353-2 du Code civil (Loi n°96-604 du 5 juillet 1996) ; le texte est inchangé : " La
tierce opposition à l"encontre du jugement d"adoption n"est recevable qu"en cas de dol ou de fraude imputable aux
adoptants ».25 Par cette affirmation, la Cour de cassation répondait à la critique adressée par les parents à l"arrêt de la Cour
d"appel, d"après laquelle la Cour se serait fondée sur des considérations générales et abstraites, à savoir :
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