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UNIVERSITE DE BOURGOGNE-FRANCHE-COMTE

UFR de Droit et Sciences Economique et Politique - CREDIMI

THÈSE

Pour obtenir le grade de

Docteur de l'Université de Bourgogne-Franche-Comté

Discipline : Droit Privé

Présentée et soutenue par :

Alexandra LECLERE

Le 17 Octobre 2016

L'homosexualité et la constitution de la famille : situations française et européenne

Directrice de Thèse :

Madame Hélène TOURARD

Membres du Jury :

Madame Emmanuella DOUSSIS : Professeure Adjointe à l'Université d'Athènes, Faculté des Sciences

Juridiques, Economiques et Politique, Rapporteur.

Madame Estelle GALLANT : Maître de Conférences HDR Droit Privé à l'Université Paris 1 Panthéon-

Sorbonne, Rapporteur.

Madame Natalie JOUBERT : Professeure Droit Privé à l'Université de Bourgogne-Franche-Comté.

Madame Aurélia FAUTRE-ROBIN : Maître de Conférences Droit Privé à l'Université de Clermont-

Ferrand.

Madame Hélène TOURARD : Maître de Conférences HDR Droit Public à l'Université de Bourgogne-

Franche-Comté, Directrice de thèse.

2

Je remercie ma directrice de thèse,

Madame Hélène TOURARD, pour son

soutien et sa bienveillance tout au long de l'élaboration de ce travail. 3 4

Liste des principales abréviations

A.D.F.H :.........Association des Familles Homosexuelles A.F.A :.............Agences Françaises de l'Adoption AJDA :.............Actualité Juridique Droit Administratif

AJ fam. :..........Actualité Juridique famille

AMP :..............assistance médicale à la procréation al. :...................alinéa A.P.G.L :..........Association des Parents Gays et Lesbiens art. :..................article Ass. plén :........Assemblée plénière de la Cour de cassation Bull. civ. :........Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation c/ :....................contre

CA :..................Cour d'appel

CAA :...............Cour administrative d'appel

CASF :.............Code de l'action sociale et des familles

Cass. :..............Cour de cassation

Cass. civ. 1Ère :..première chambre civile de la Cour de cassation

C. civ. :.............Code civil

CIDE :..............Convention internationale des Droits de l'Enfant

C. pén. :...........Code pénal

CE :..................Conseil d'État

CEDH :............Cour européenne des droits de l'homme

Ch. soc. :..........Chambre sociale

CJUE :.............Cour de Justice de l'Union Européenne chron. :.............chronique coll. :................collections comm. :............commentaires concl. :.............conclusions Cons. const. :...Décision du Conseil constitutionnel

CSP :................Code de la santé publique

Crim. :..............Chambre criminelle de la cour de cassation

D. :...................Dalloz/ Recueil Dalloz

DA :.................Droit administratif

DIP :................droit international privé

dir. :..................sous la direction de

Doc :................Document

Dr. fam. :..........Droit de la famille

éd. :..................éditions

FIV :.................fécondation in vitro

GAJA :.............Les Grands Arrêts de la jurisprudence administrative

Gaz. pal. :.........Gazette du palais

GPA :...............gestation pour autrui

HALDE :.........Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité. H.E.S :.............Homosexualité et Socialisme IAD :................insémination artificielle avec donneur Ibid. :...............au même endroit dans le texte

JAF :................Juge aux affaires familiales

JDI :.................Journal de droit international

JO :..................Journal officiel.

5 JCP G :.............Juris-Classeur Périodique (Semaine juridique) édition Générale Jur. :.................Partie jurisprudence du Recueil Dalloz L.G.B.T :..........Lesbiennes Gays, Bisexuels et Transsexuels LGDJ :.............Librairie générale de droit et de jurisprudence

LPA :................Les Petites Affiches

obs. :................observations O.M.S :............Organisation mondiale de la santé p. :....................page

PACS :.............pacte civil de solidarité

PFRLR :...........principes fondamentaux reconnus par les lois de la République PIDCP :............Pacte international relatif aux droits civils et politiques PMA :..............procréation médicalement assistée PUF :................Presses universitaires de France QPC :...............question prioritaire de constitutionnalité RDLF :............Revue des droits et libertés fondamentales

RDP :...............Revue de droit public

RDSS :.............Revue de droit sanitaire et social

Rec. :................Recueil

Réf. :................Référence à

Rev. crit. DIP :.Revue critique de droit international privé req. n° :............requête de la CEDH. RFDA :............Revue française de droit administratif RJPF :..............Revue juridique personnes et famille RTD civ. :.........Revue trimestrielle de droit civil RTDH :............Revue trimestrielle des droits de l'homme sect. :................section somm. :............sommaire spéc. :...............spécialement

TA :..................tribunal administratif

TGI :................tribunal de grande instance

TI :...................tribunal d'instance

UE :..................Union Européenne

V. :....................Voir

Vol. :................Volume

6

A mes êtres chers...,

7 8

Sommaire

Partie 1 - La constitution de la famille monoparentale homosexuelle : l'ouverture européenne de

Titre 1 - La constitution de la famille monoparentale homosexuelle avant 2008..........................42

Chapitre 1 - Le droit français fermé à la constitution de la famille monoparentale

homosexuelle malgré des signes d'ouverture...........................................................................44

Chapitre 2 - Le droit européen confirme la fermeture à la constitution de la famille

monoparentale homosexuelle....................................................................................................79

Titre 2 - La constitution de la famille monoparentale homosexuelle à partir de 2008................108

Chapitre 1 - La CEDH reconnaît la famille monoparentale homosexuelle.............................111

Chapitre 2 - La famille homosexuelle monoparentale reconnue en France par application de la

jurisprudence de la CEDH......................................................................................................136

Partie 2 - La constitution de la famille homoparentale : le tournant français de 2013.....................167

Titre 1 - La constitution de la famille homoparentale avant la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013171 Chapitre 1 - Le droit français fermé à la constitution de la famille homoparentale pour le

couple homosexuel..................................................................................................................174

Chapitre 2 - Le droit français fermé à la constitution de la famille homoparentale pour le

partenaire homosexuel............................................................................................................231

Titre 2 - La constitution de la famille homoparentale à partir de 2013.......................................279

Chapitre 1 - Les conséquences concrètes de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013...................282

Chapitre 2 - Les débats amorcés par la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013...............................357

Table des matières............................................................................................................................569

9 10

Introduction

11 12 " La famille se construit, se veut, se choisit. Elle ne s'impose plus. Elle n'est pas de l'ordre du déjà là. Elle est à réinventer sur la base de présupposés nouveaux »1.

1. Au cours des quatre dernières décennies, l'accroissement des divorces2 et des séparations,

l'augmentation du nombre de familles monoparentales3 et de familles reconstituées4 ont favorisé

l'émergence de nouvelles structures familiales. Parallèlement à ces changements, le passage d'une

société basée sur les valeurs religieuses à une société basée sur les droits et libertés civiles a

favorisé une visibilité croissante des personnes homosexuelles et de leurs réalités familiales. Leurs

droits sont de plus en plus reconnus et des privilèges, jusqu'à maintenant réservés aux individus

hétérosexuels, leur sont conférés5. Ces transformations sociales et légales ont stimulé l'ouverture à

diverses réalités familiales. On peut maintenant envisager que deux adultes de même sexe se

prévalent d'un droit et de la responsabilité d'être parent, réalité invisible, voire inacceptable, il y a à

peine 10 ans.

2. Ces changements intervenus dans la structure de la famille traditionnelle invitent à

s'interroger sur ce qu'est cette famille afin de mieux comprendre ce qu'elle est en train de devenir sous l'effet de la mutation profonde qu'elle vit depuis un demi-siècle environ. La famille est la

cellule de base de la société et reflète inévitablement ses conceptions et ses valeurs. Le droit de la

famille peut être ainsi perçu comme le miroir de la société. Il existe différentes définitions de la

famille mais le droit de la famille se cantonne principalement au couple et à l'enfant. Il est aussi

possible d'opter pour une approche sociologique ou biologique de la famille. Une approche

sociologique permet de considérer comme une famille tout groupe de personnes vivant sous le

même toit. Dans ce cas, les beaux-parents font partie de la famille en cas de famille recomposée.

Une approche biologique de la famille peut conduire à regarder comme famille tout groupe de personne ayant entre elles un lien de sang, quel que soit le degré de parenté.

3. Il est difficile de donner une définition juridique stricte de la famille car il n'existe pas une

famille mais des familles lesquelles varient en fonction des lieux et des époques6. Chaque Etat les

1 F. TULKENS, Extrait de l'allocution d'ouverture à la 3e Conférence Internationale sur l'homoparentalité, Paris, 2005.2 En France, chaque jour ce sont 338 divorces qui sont prononcés, soit 123537 divorces par an (2014). Dans 3 cas sur 4,

le demandeur du divorce est la femme. Sources : Insee, estimations de population et statistiques de l'état civil ; SDSE.3 L'expressionfamille monoparentales désigne les familles où l'enfant vit seul avec un de ses parents, dès l'origine ou

en raison de la dissolution d'une précédente famille.4 L'expressionfamille reconstituée ou famille recomposée est une famille issue de parents ayant eu des enfants d'une

précédente union.5 Par exemple : la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité.6 V. Annexe 7 : Le droit de la famille en schémas. La " famille ».

13

appréhende différemment en fonction de ses orientations politiques, sociales et culturelles

notamment. La famille africaine est par exemple conçue comme un vaste groupe regroupant les

individus de plusieurs générations. A l'inverse, les sociétés occidentales fonctionnent aujourd'hui

sur un modèle familial plus resserré comprenant traditionnellement le père, la mère et leur (s) enfant

(s). C'est la famille dite" ménage ». En droit, la famille recouvre des réalités différentes dans

différentes branches du droit. En droit des successions, le lien de parenté ou d'alliance peut

permettre d'hériter jusqu'à un certain degré d'éloignement. En principe, on peut hériter jusqu'au

sixième degré, c'est-à-dire jusqu'aux petits cousins. Le droit des successions ne prend en compte

que les personnes liées par un lien de parenté ou d'alliance. En droit européen des droits de

l'Homme, pour l'application de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme qui

protège le droit au respect de la vie privée et de la vie familiale, il faut rechercher les liens affectifs.

Cela peut être des liens affectifs démontrés, une vie commune, une dépendance, un lien génétique...

4. En 1804, lors de l'élaboration du Code civil, la famille avait un chef : le père. Il était

considéré comme le chef de la famille par rapport à ses enfants, on parlait alors de" puissance

paternelle », et par rapport à sa femme, les droits de chacun étant profondément inégalitaires.

L'épouse était alors soumise au pouvoir de son mari auquel elle devait" obéissance »7 Elle était

juridiquement incapable. Pour réaliser des actes qui semblent aujourd'hui anodins a beaucoup de

femmes (travailler, contracter, ouvrir et gérer un compte en banque), elle avait besoin de

l'autorisation de son mari ou à défaut, de celle du juge. Le Code de 1804 ne reconnaissait que la

famille construite sur le mariage, c'est-à-dire selon un vocable utilisé jusqu'à l'ordonnancen° 2005-

739du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation : la famille légitime. Le mariage était largement

encouragé tandis que le divorce était très encadré. L'établissement de la paternité du mari de la

femme ayant accouché était facilité par le biais d'une présomption légale. Les enfants légitimes

étaient juridiquement très bien protégés par l'octroi de droits importants : droits alimentaires, droits

successoraux... En 1804, les concubins étaient sur le plan juridique ignorés. L'établissement de la

filiation des enfants nés hors mariage- les enfants naturels- n'étaient pas toujours possible. Les

enfants naturels subissaient un traitement juridique inférieur à celui des enfants légitimes puisque

des droits moindres leur étaient conférés, ce qui était particulièrement vrai pour l'enfant naturel

adultérin8.

5. Les choses ont ensuite progressivement évolué, en même temps que l'ensemble de la

société, vers davantage d'égalité et de liberté. Au XIXe siècle, le droit de la famille n'a quasiment

pas évolué, sauf en matière de divorce. Il été supprimé par la loi Bonald du 8 mai 1816 avant d'être

7 Article 213 ancien du Code civil.8 L'enfant adultérin est un enfant issu de deux personnes dont l'une au moins est engagée dans les liens du mariage avec

une tierce personne. Ce vocable n'est plus utilisé en droit français depuis l'ordonnance n° 2005-739 du 4 juillet 2005.

14

rétabli dans le Code civil par la loi Naquet du 27 juillet 1884. Durant cette période, différents

événements (crise économique, montée du féminisme) ont incité le législateur à faire des

interventions ponctuelles en droit de la famille. La loi du 13 juillet 1907 a ainsi permis à la femme

mariée de percevoir et de disposer librement de ses salaires et gains professionnels. Plus tard, la loi

du 18 février 1938 a, elle, supprimé l'incapacité juridique de la femme mariée. La loi n° 573 du 22

septembre 1942 a augmenté les pouvoirs de la femme mariée.

6. L'évolution s'est accélérée dans les années soixante-dix. Cette décennie marque un point

fort de la libéralisation des moeurs et des revendications en matière de droit des femmes avec une

vague de réformes profondes du droit de la famille vers plus de liberté et d'égalité. Ainsi, les effets

du mariage ont été réformés par la loi n° 65-570 du 13 juillet 19659 autour des idées

d'indépendance, de solidarité et d'égalité. La filiation et le divorce ont été réformés respectivement

en 197210 et 197511 par deux lois dues à la plume du Doyen CARBONNIER. La réforme de la

filiation a notamment reconnu l'égalité entre les enfants légitimes et les enfants naturels. La loi

relative au divorce a opéré une libéralisation importante en multipliant les cas de divorce. A partir

de la fin du siècle dernier une nouvelle impulsion est donnée notamment concernent le PACS, le 15

novembre 1999, reconnaissance juridique du couple homosexuel dans le droit de la famille. Et que la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage et l'adoption homosexuelle viendra en quelque sorte parachever.

7. Dans ce contexte progressiste, le couple homosexuel qui n'a pas la capacité de procréer

peut, néanmoins, ressentir une attirance pour le modèle parental et les émotions de la parentalité

hétérosexuelle et ainsi revendiquer de les exprimer concrètement. Durant les trente dernières

années, de nombreux changements familiaux ont été observés : multiplication des" familles

recomposées », monoparentales, adoptives, procréations médicalement assistées. Ces nouvelles

familles jouent autrement de l'alliance et de la filiation mais respectent le modèle de parenté

français dans lequel l'enfant a un seul père et une seule mère12. Aujourd'hui, nous assistons à

l'émergence d'une autre forme de famille, la" famille homosexuelle ». La famille homosexuelle

peut se décliner sous quatre formes : 1) elle peut être issue d'une recomposition familiale avec un

partenaire de même sexe après une union hétérosexuelle ou 2) s'établir avec un système de

coparentalité dans lequel des gays et des lesbiennes (il s'agit généralement de couples et non

d'individus seuls) s'accordent pour avoir un enfant qui évoluera entre leurs deux foyers ; 3) elle

peut résulter d'une adoption, ou enfin 4) d'un recours à la procréation médicalement assistée

9 Loi n° 65-570 du 13 juillet 1965 portant réforme des régimes matrimoniaux.10 Loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 sur la filiation.11 Loi n° 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce.12 V. A. Fine, " Vers une reconnaissance de la pluriparentalité », Esprit, mars/avril 2001, p. 40-53.

15

(PMA). Il existe également des cas de figure exceptionnels en France, comme les couples

d'hommes qui ont recours aux mères porteuses13.

8. Effectivement, un des changements les plus récents est que l'on peut devenir parent tout

en étant homosexuel. Le mot homoparentalité est dans ce sens un néologisme apparu en 1996 par

l'Association des Parents et futurs parents Gays et Lesbiens (APGL)14. Elle fait d'ailleurs l'objet de

plusieurs définitions : Monsieur JACQUES COMAILLE, par exemple, la définit comme" la

reconnaissance par le droit de pouvoir être parent en tant qu'homosexuel »15. Madame

FRANCOISE MILLET, qui a consacré une étude remarquée à cette thématique, en donne une

définition assez restrictive en écrivant qu'" on doit admettre que l'homoparentalité recouvre les

hypothèses dans lesquelles il serait possible à un couple ou même à une personne seule d'obtenir,

en tant qu'homosexuel, l'établissement d'un lien de filiation avec un enfant et d'exercer sur lui les

prérogatives attachées à l'autorité parentale »16. Pour l'AGL, le terme est envisagé plus largement

puisque l'homoparentalité désignerait" toutes les situations familiales dans lesquelles au moins un

adulte qui s'autodésigne comme homosexuel est le parent d'au moins un enfant ».En réalité, il faut

admettre avec le professseur HUGUES FULCHIRON que le terme homoparentalité" mélange

deux questions qu'il importe cependant de distinguer : la parenté et la parentalité. Le mot parenté

vient du latin pario engendrer. Le parent est celui qui engendre ou, plus généralement, celui que la

loi désigne comme le père ou la mère de l'enfant : la parentérenvoieàun rapport de filiation. Le

terme deparentalitérecouvre une fonction : la prise en charge, la protection et l'éducation de

l'enfant »17.

9. Envisagée sous ces nombreuses composantes, l'homoparentalité recouvre des situations

très diverses dans les faits : celle du couple homosexuel qui souhaite adopter un enfant, celle du

couple homosexuel qui a le projet d'avoir et surtout d'élever ensemble un enfant issu des oeuvres de

l'un d'eux (ce qui implique donc nécessairement de faire appel à un tiers donneur), celle du

célibataire homosexuel qui veut assouvir son désir d'enfant, celle du couple homosexuel qui élève

ensemble l'enfant que l'un d'eux a eu d'une précédente union ou liaison hétérosexuelle. Cette

hétérogénéité des situations fait que l'homoparentalité est avant tout une réalité sociale, même s'il

est difficile de cerner actuellement avec précision l'ampleur du phénomène.La famille

homoparentale est en effet l'une des formes familiales contemporaines identifiées. Le nombre

13 V. F. Leroy-Forgeot, Les Enfants du Pacs : Réalités de l'homoparentalité, Paris, L'Atelier de l'Archer, 1999, p. 9.14 Fondée en 1986, elle agit selon trois axes : convivialité, action militante et réflexion. Ses membres sont des hommes

et femmes déjà parents et/ou futurs parents qui veulent concilier leur parentalité existante ou désirée avec leur

homosexualité.15 V. J. COMAILLE, " Repenser politiquement le droit de la famille. L'exemple de l'homosexualité,AJ. fam. 2006, p.

401.16 V. F. MILLET, " L'homoparentalité : essai d'une approche juridique, Défrénois 2005, art. 38153.17 H. FULCHIRON, " Du couple à " l'homoparentalité », AJ. fam. 2006, p. 392.

16 d'homoparents ne cesse d'augmenter, et le désir d'enfant au sein d'un couple homosexuel est de

plus en plus présent. Selon les démographes, 24 000 à 40 000 enfants vivent aujourd'hui au sein de

famille homoparentales18. Les associations de parents évoquent pour leur part entre 200 000 et

300 000 parents19. Aux Etats-Unis, le phénomène a d'ailleurs pris une ampleur telle que l'on parle

du " gaybabyboom ».

10. Traiter la notion de la famille homosexuelle est assurément délicat tant les problèmes

qu'elle soulève cristallisent passions, idéologies et souffrances aussi. La famille homosexuelle ou

encore l'homoparentalité bousculent la famille telle qu'elle s'est forgée socialement et

juridiquement depuis des siècles, c'est-à-dire construite autour d'un rapport triangulaire liant le

père, la mère et les enfants.L'homoparentalité soulève alors des questions majeures en sociologie et

en anthropologie : Peut-on dénouer la parenté de la différence des sexes ? L'hétérosexualité des

parents est-elle ou non une condition nécessaire à la parentalité ? L'inscription dans la filiation est-

elle nécessairement liée à l'hétérosexualité du couple procréateur ? La filiation ne concerne-t-elle

qu'un seul père et qu'une seule mère ? Qu'en est-il d'une possible filiation additionnelle ? La

filiation repose-t-elle sur le biologique ou sur le social ? Ces nouvelles familles n'interpellent pas

uniquement les socio-anthropologues sur les structures de la parenté et la filiation. Elles interrogent

les psychanalystes sur le développement des enfants élevés en famille homoparentale, sur le

complexe d'OEdipe, la fonction de séparation, les conditions de l'identité sexuelle et sexuée. Enfin

elles posent des questions aux juristes sur l'autorité parentale, le droit de garde, de visite. Laissée

dans l'ombre pendant plusieurs décennies, la famille homosexuelle passionne. En témoignent

notamment les nombreuses publications intervenues sur le sujet, toutes disciplines confondues, ces

dernières années. Et les témoignages personnels abondent20. Une thèse de médecine remarquée a

même été consacrée pour la première fois à la question il y a quelques années21. Des auteurs se

spécialisent aujourd'hui sur le sujet. C'est le cas de MARTINE GROSS et d'IRENE THERY,

sociologues qui multiplient les ouvrages sur le sujet22.

18 V. Notamment, Etudes de l'INED, La difficile mesure de l'homoparentalité, 2013.19 V. Par exemple, l'ADFH, Association des familles Homoparentales qui sur son site internet avance le chiffre de

250 000 enfants.20 V. Par exemple : M. BLANC,Et elles eurent beaucoup d'enfant...Histoire d'une famille homoparentale, éd. Le BEC

en l'air, 2005 ; C. ALTMAN,Deux femmes et un couffin : une histoire d'adoptions homoparentales, Ramsay, 2005 ; C.

GIRARD, Père comme les autres, Hachette Littérature, 2006.21 V. S. NADAUD,Approche psychologoqie et comportement des enfants vivant en milieu homoparentale, Thèse

soutenue le 10 octobre 1999 à l'Université de Bordeaux II, laquelle a ensuite donné lieu à un ouvrage intitulé

L'homoparentalité : une nouvelle chance pour la famille ?, Fayard 2002.22 V. Dans ce sens le dernier ouvrage de I. THERYMariage et filiation pour tous. Une métamorphose inachevée,

Coll. La République des idées-Le Seuil, 2016, où la sociologue et spécialiste de la famille explique que

l'ouverture du mariage aux couples de même sexe, votée en 2013, est à la fois révolutionnaire et parfaitement

logique. I. THERY rappelle ici les profondes transformations qu'a notamment connues l'institution du mariage

depuis plus de deux siècles. 17

11. Devant cet intérêt grandissant se pose la question de savoir comment le droit français à

appréhendé cette réalité sociale ? De là, naissent plusieurs questions : les attentes des homosexuels

tant en matière de parenté qu'en matière de parentalité ont-elles juridiquement été prises en compte

ou ont-elles été, à l'inverse, réprouvées ? Quant aux situations de fait qui existent déjà et qui

relèvent de l'homoparentalité, ont-elles été saisies par le droit ou ont-elles, au contraire, été ignorées

par lui ? Bref, quelles sont les tendances qui se sont dégagées, en la matière aussi bien en droit

français mais aussi à l'égard des autres droits de pays européens ?

12. La réponse à cette dernière question ne peut se comprendre qu'en évoquant les combats

menés successivement sur le plan juridique par les homosexuels depuis des décennies23.

L'homosexualité n'est effectivement pas un fait contemporain. Historiquement, elle fut

alternativement réprimée ou tolérée. La répression a donc oscillé avec plus ou moins d'amplitude

d'une époque à l'autre24. La Grèce antique et les traditions gréco-romaines sont marquées par une

relative tolérance à l'égard de l'homosexualité25 ; mais de siècle en siècle26, l'opprobre est jeté sur

l'homosexuel voué aux gémonies, jugé tantôt " malade »27, " déviant »28, " criminel »29 et tantôt

pécheur condamné et renié par l'Eglise30. Le christianisme développe, en effet, tout au long du

Moyen Âge une rhétorique homophobe, qui s'inscrit dans le cadre de la lutte contre la sodomie. La

Bible condamne très fortement l'homosexualité considérée comme un crime religieux, une

perversion de la nature créée par Dieux. Mais, c'est surtout entre le VIIIe et le XIIe siècle que la

23 V. Annexe 1 : Evolution des droits des homosexuels en France.24 Qui ne se souvient par exemple de la tolérance suspecte de l'homosexualité sous le règne d'Henry III ? Pour des

études historiques et sociologiques lire notamment : M. FOUCAULT,Histoire de la sexualité, (trois volumes),

Gallimard, Paris, 1976 et 1984 ; F. LEROY-FORGEOT,Histoire juridique de l'homosexualité en Europe, PUF, Paris,

1997. Voir également l'article de M. MARIEE," L'homosexualité, cause de répression pénale », LPA, n° 95, du 10 août

1994, pp. 29 à 32, spéc. pp. 29 et 30 ; ainsi que celui de J. DANET, " Le statut de l'homosexualité dans la doctrine et la

jurisprudence française », inHomosexualité et Droit, pp. 97 à 108, spéc. pp. 97 à 100. Pour un récapitulatif de

l'évolution de l'homosexualité d'une époque à l'autre : V. Annexe 1 : Evolution des droits des homosexuels en France.25 Voir en ce sens, pour plus de renseignements sur la naissance initiatique et quasi mythique de l'homosexualité gréco-

romaine et sur son acceptation historique, les ouvrages de B. SERGENT,L'homosexualité dans la mythologie grecque,

etL'homosexualité iniatique de l'Europe ancienne, Edition PAYOT, Paris, 1984 et 1986. Voir aussi,Homosexualité

grecque, Edition, La pensée sauvage, Paris, 1982.26 Lire en ce sens l'ouvrage de D. FERNANDEZ,Le rapt de Ganymède, Grasset, Paris, 1989. L'auteur parcours les

siècles de l'époque aristotélicienne à l'empire romain, relatant également l'ampleur des tortures terrifiantes subies par

les homosexuels au Moyen-âge : pendaison, castration, bûché, confiscation des biens, enterrement vivant. Dans le

même sens, lire l'ouvrage de F. LEROY-FORGEOT,Histoire juridique de l'homosexualité en Europe, PUF, Coll.

Médecine et société, Paris, 1997.27 Voir en ce sens l'ouvrage de KRAFFT-EBING,Psychopatologia Sexualis, 1886. Cité par D. BORRILLO,

Introduction à l'ouvrage collectifHomosexualités et Droit, PUF, Coll. Les voies du droit, Paris, 1999, pp. 1 à 6, spéc. p.

3.28 Cette désignation de l'homosexualité est mise en lumière par G. CANGUILHEM,Le normal et le pathologique, PUF,

Paris, 1996 ; 6e édition, 1996. Pour un prolongement de cette analyse sur " la normalité » et " l'anormalité », lire

l'article de D. LOCHAK, " Droit, normalité, normalisation », in Le Droit en procès, PUF, CURAPP, Paris, 1983, pp. 51

à 77, spéc. p. 58.29 Sur cette évolution lire notamment l'ouvrage de J. CORRAZE,L'homosexualité, PUF, Coll. Que sais-je ?, n° 1976,

Paris 1996.30 Voir en ce sens le Conseil ecclésiastique d'Elvira en 309 qui intègre l'homosexualité dans la catégorie des pêchés, J.

BOSWELL ;Christianisme, tolérance sociale et homosexualité, Gallimard, Coll. Bibliothèque des histoires, Paris,

1985 ; Les unions du même sexe dans l'Europe antique et médiévale, Fayard, Paris, 1996.

18

répression s'accentue avec la promulgation de lois contre la sodomie punie par la peine de mort31.

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