PREFECTURE
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Yann Le Viavant Patrimoine fiscal personnalité fiscale et renouveau
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bulletin officiel de la commune de besanÇon 1559 14 octobre 2011 La STTM a proposé également des animations commerciales culturelles et des spectacles variés
BULLETIN OFFICIEL DE LA COMMUNE DE BESANÇON 2015-1703
1 - Les principales caractéristiques du contrat de Délégation de Service Public Objet de la délégation La Collectivité confie au délégataire l’exploitation du Casino dans son ensemble (salles de jeux restaurant bar spectacles) ainsi que l’entretien la maintenance et le renouvellement des équipements et matériels nécessaires à
UNIVERSITE PARIS OUEST NANTERRE LA DEFENSE
UFR Droit et Sciences Politiques - Ecole doctorale Droit et Sciences PolitiquesThèse
Pour l"obtention du grade de docteur en droit publicLE CONCEPT DE CONCURRENCE EN DROIT
Présentée et soutenue publiquement
le 8 décembre 2010 parMonsieur Lionel ZEVOUNOU
Sous la direction de Monsieur Pierre BRUNET
Professeur à l"université Paris Ouest Nanterre la Défense,Membre de l"Institut Universitaire de France
Membres du Jury
Monsieur Jacques CAILLOSSE, Professeur à l"Université de Paris II (Panthéon-Assas)
Monsieur Jean-Yves C
HEROT, Professeur à l"Université Aix Marseille, rapporteurMonsieur Antoine L
YON-CAEN, Professeur à l"Université Paris Ouest Nanterre laDéfense
Madame Valérie M
ICHEL, Professeur à l"Université Robert Schuman, rapporteurMonsieur Eric M
ILLARD, Professeur à l"Université Paris Ouest Nanterre laDéfense
L"Université n"entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.
Remerciements
J"exprime ma profonde gratitude au professeur Pierre Brunet pour sa disponibilité, son sens critique et sa grande rigueur intellectuelle qui m"ont accompagné tout au long de cette thèse.
Je remercie également tous ceux qui ont bien voulu prendre le temps de relire quelques chapitres de la présente thèse.
Enfin, je remercie mon épouse pour son soutien indéfectible." (...) Car, plus on a de sagesse, plus on a de sujets d"affliction. En augmentant sa connaissance, on augmente ses tourments», Ecclésiaste 2 v.18
SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE
LA CONCURRENCE COMME IDEOLOGIE
TITRE 1. La cohésion de la politique de concurrence à l"échelle de l"Union et des États membres Chapitre 1. L"évolution de la concurrence entre les interprètes européens Chapitre 2. La Commission, les juridictions nationales et l"harmonisation du droit de la concurrence aux Etats membres TITRE 2. La concurrence au service de l"intérêt général Chapitre 1. Le Conseil d"Etat, interprète du droit public de la concurrence Chapitre 2. Mise en oeuvre pratique de la politique du Conseil d"EtatSECONDE PARTIE
LA CONCURRENCE COMME RHETORIQUE
TITRE 1. Le cadre normatif
Chapitre 1. L"élaboration de catégories juridiques Chapitre 2. Expertises et argumentaires économiques devant les interprètesTITRE 2. Le cadre dogmatique
Chapitre 1. L"analyse économique dans le discours des économistes Chapitre 2. L"analyse économique comme ensemble de prescriptions sur le droit de la concurrenceTABLE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
aff. affaireAJDA Actualité juridique Droit administratif
al. AlineaAm. Econ. Rev American Economic Review
AN Assemblée Nationale
Anti. L. J Antitrust Law Journal
Antitrust Bull Antitrust Bulletin
APD Archives de philosophie du droit
Art. Article
ass. AssembléeAvis Avis de l"Autorité de la concurrence
BOCCRF Bulletin officiel de la concurrence de la consommation et de la répression des Fraudes Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (L) ou (C) Législation ou CommunicationsCAA Cour administrative d"appel
Cah. d"éco. polt Cahiers d"économie politiqueCal. L. Rev California Law Review
Cass.civ Chambre civile de la Cour de cassation
Cass.com Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation Cass.crim Chambre criminelle de la Cour de cassationCCass. Cour de cassation
Ccom Code de commerce
CE Conseil d"Etat
CEDH Cour européenne des droits de l"homme
CEE Communauté économique européenne
CDE Cahiers de droit européen
CJCE Cour de justice des Communauté européennes CJEG Cahiers juridiques de l"électricité et du gaz-Revue juridique de l"entreprise publiqueCJUE Cour de justice de l"Union européenne
CMLR Common Market Law Review
CMP Contrats et Marchés Publics
coll. Collection comm. Commentaire concl. Conclusions Concurrences Concurrences: Revue des droits de la concurrence Conv. EDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l"homme et des libertés fondamentalesD. Recueil Dalloz
D. aff Dalloz affaires
DA Droit administratif
Déc. Commission Décision de la Commission de l"Union européenne Déc. Conseil Décision du Conseil de l"Union européenne Déc. Décision de l"Autorité nationale de la concurrence (dir.) sous la direction deDroit et Société Droit et Société. Revue internationale de théorie du droit et de sociologie
juridique Droits Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiqueECLR European Competition Law Review
ed. EditionEDCE Etudes et documents du Conseil d"Etat
EDF Electricité de France
E&H Revue Entreprises et Histoire
Europe Revue Europe
GAJA Les grands arrêts de la jurisprudence administrativeGaz. Pal La gazette du Palais
GDF Gaz de France
Genèses Genèses. Sciences sociales et histoireHarv. L. Rev Harvard Law Review
HES Histoire, économie& société
Hof. L. Rev Hofstra Law Review
Innovations Innovations. Cahiers d"économie de l"innovation JCP A Juris-classeur périodique, édition administrative JCP. CC Juris-classeur périodique, édition concurrence et consommation JCP E Juris-classeur périodique, édition entreprise JCP G Juris-classeur périodique, édition généraleJDI Journal de droit international
JEL Journal of Economic Literature
JLE Journal of Law and Economic
JO Journal officiel de la République Française JOCE Journal officiel des Communautés européennesJOUE Journal officiel de l"Union européenne
Justices Justices. Revue générale de droit processuel LGDJ Librairie Générale de droit et de JurisprudenceLPA Les Petites affiches
Mel. Mélanges
N.Y.U. L. Rev New York University Law Review
n° numéro op. cit opere citato (ouvrage cité) Pouvoirs Pouvoirs. Revue française d"études constitutionnelles et politiques OCDE Organisation de coopération et de développement économiques p. Page préc. Précité pt(s) Points (par référence aux arrêts du TPIUE ou de la CJUE)PUAM Presses universitaires d"Aix Marseille
PUF Presses universitaires de France
PUG Presses universitaires de Grenoble
PUS Presses universitaires de Strasbourg
RCC Revue concurrence et consommation (devenue Concurrence &Consommation)
RCCC Revue contrats, concurrence et consommation
RDP Revue du droit public et de la science politique en France et à l"étrangerRDUE Revue du droit de l"Union européenne
Rec. Recueil de la CJUE, du TPIUE, du TC ou du CEREDP Revue européenne de droit public
REI Revue d"économie industrielle
REP Revue d"économie politique
req. RequêteRev. adm Revue administrative
Rev. Philosophique Revue philosophique de la France et de l"étrangerRev. Synthèse Revue de Synthèse
Rev. éco Revue économique
RFAP Revue française d"administration publique
RFDA Revue française de droit administratif
RFE Revue française d"économie
RFSP Revue française de science politique
RHMC Revue d"histoire moderne et contemporaine
RIDC Revue internationale de droit comparée
RIDE Revue internationale de droit économique
RIEJ Revue interdisciplinaire d"études juridiquesRJCom Revue de jurisprudence commerciale
RJDA Revue juridique de droit des affaires
RJEP Revue juridique de l"entreprise publique
RLC Revue Lamy de droit de la concurrence
RMCUE Revue du marché commun et de l"Union européenneRTDCiv Revue trimestrielle de droit civil
RTDCom Revue trimestrielle de droit commercial
RTDE Revue trimestrielle de droit européen
RRJ Revue de la recherche juridique, droit prospectif spéc. Spécialement SNCF Société Nationale des Chemins de Fer FrançaisStan. L. Rev Stanford Law Review
T. Tome
TA Tribunal administratif
TC Tribunal des conflits
T. com Tribunal de commerce
T. corr Tribunal correctionnel
Texas. L. Rev Texas Law Review
TFUE Traité sur le Fonctionnement de l"Union européenneTGI Tribunal de Grande Instance
TPI Tribunal de Première Instance
TPICE Tribunal de Première Instance des Communautés européennes TPIUE Tribunal de Première Instance de l"Union européenneTul. L. Rev Tulane Law Review
V., v. Voyez, voyez
vol. VolumeINTRODUCTION
1- La naturalisation de la concurrence en tant que modèle politique et social
Comment comprendre la concurrence d"un point de vue juridique? On pourraitconsidérer que c"est là une question propre aux économistes ou aux sociologues. Ces derniers
consacrent d"ailleurs nombre de leurs travaux à la conceptualisation ainsi qu"à la compréhension de la concurrence. Il s"agit pourtant d"une question complexe qui interpelle lejuriste à plus d"un titre. Précisément, parce que le droit s"applique aussi à la concurrence, on
peut se demander de quelle manière il en influence le fonctionnement, les pratiques ainsi que les discours. En droit de la concurrence, le concept de concurrence relève généralement, pour ne pas dire systématiquement, de l"implicite. Les textes de loi ou la jurisprudence, quiconstituent les principaux matériaux de réflexion du juriste, ne mentionnent aucune définition
explicite du terme concurrence. Le Traité sur le fonctionnement de l"Union européenne (ci- après TFUE) mentionne soit l"expression "règles de concurrence» s"agissant des articles 101et 102, soit emploie le mot concurrence à l"aune d"une finalité prédéfinie. C"est ainsi que
l"article 32 b) du Traité attribue à la Commission la supervision de l"évolution de la
concurrence à l"intérieur de l"Union, pour autant que cette évolution accroisse "la force
compétitive des entreprises (...)». Le droit interne procède d"une même démarche. L"article L
410-2 du Code de commerce érige en principe le libre jeu de la concurrence sans jamais
donner à ce terme un contenu véritable. La jurisprudence ne donne pas plus d"indications, sice n"est de façon très vague. Lors d"une affaire où elle était amenée à se prononcer sur la
légalité d"un système de distribution, la Cour de Justice précise que "La concurrence non
faussée visée aux articles 3 et 85 du traité CEE implique l"existence sur le marché d"une
concurrence efficace (workable competition) c"est-à-dire d"une dose de concurrence nécessaire pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs dutraité, en particulier, la formation d"un marché unique réalisant des conditions analogues à
celles d"un marché intérieur» 1.1 CJCE, 25 oct.1977, Metro c/ Commission, aff. 26/76, Rec.1976, p.425, pt.20.
12 S"il émane sans conteste de la théorie économique, le terme "workable competition»
prête à tellement d"équivoques qu"il ne permet pas de se faire une idée claire du concept de
concurrence utilisé par la Cour2. En apparence donc, il apparaît difficile de déceler dans le
discours du législateur ou de ceux qui sont chargés d"appliquer les textes législatifs un
concept de concurrence explicite. Pour autant, ce constat n"autorise pas à conclure que cesacteurs ne se font pas une idée plus ou moins claire de ce qu"est ou doit-être la concurrence. À
la vérité, le droit de la concurrence parle de la concurrence sans jamais en fixer le contenudans une définition figée et ce, en raison du fait que le contenu en question relève davantage
de jugements de valeur que d"un jugement de fait. Voilà pourquoi l"intérêt des juristes porte
principalement sur la systématisation de la libre concurrence en tant qu"institution politique. La concurrence est, au regard des textes et de la jurisprudence, un préalable qui ne se discute pas. L"évoquer c"est d"abord la conceptualiser en tant que modèle social et politique sans chercher à mettre en perspective l"influence de ce modèle au sein d"un contexte économiqueet social plus large. Cette manière de parler de la concurrence par référence à ses
"fondements» invite à s"y attarder davantage.C"est à un article de P. Bonassiès que l"on doit d"avoir orienté les débats en droit de la
concurrence sur la question de ses fondements au regard de la "théorie de la concurrence- moyen»3. En se fondant sur le Traité CEE ainsi que sur la jurisprudence, l"auteur admet
comme pré-requis la libre concurrence comme principe d"organisation politique et sociale. Apartir de là, il systématise un modèle normatif de "concurrence-condition», qu"il dissocie d"un
modèle de "concurrence-moyen». Caractéristique du droit antitrust, le modèle deconcurrence-condition tolèrerait moins de dérogations à la libre concurrence que le modèle de
concurrence-moyen propre au droit communautaire. Pendant que le droit antitrust s"attache à développer ou maintenir la concurrence, le droit communautaire admettrait des dérogationsqui ne sont pas uniquement fondées sur des motifs économiques: "qualité de la vie»,
"équilibres sociaux par exemple»4. P. Bonassiès ne s"illusionne nullement sur le fait que les
discussions autour du fondement de la concurrence relèvent de jugements de valeur. Il2 Sur cette question: M. GLAIS, P. LAURENT, Traité d"économie et de droit de la concurrence, PUF, 1983,
p.10-11.3 P. BONASSIES, "Les fondements du droit communautaire de la concurrence: la théorie de la concurrence-
moyen», in Mélanges en l"honneur de A. Weill, Dalloz-Litec, 1983, p.51-67.4 P. BONASSIES, op.cit, p.60. Pour une reprise de cet argument: M. WAELBROECK, A. FRIGNANI,
Commentaire J. Mégret, Le droit de la CE, vol. 4, "Concurrence», ed. de l"Université de Bruxelles, 2
nd ed. 1997, n°116.13 reconnaît d"ailleurs dans un article antérieur que les discussions sur les vertus de la libre
concurrence comportent une dimension idéologique incontestable 5. Aussi le terme "fondement» connote-t-il plusieurs significations souvent utilisées de façon indistincte. Le terme "fondement» est dans un premier sens, employé afin de discuterde façon explicite les justifications qui président à la libre concurrence. Dans un second sens,
le terme "fondement» est utilisé afin de prescrire - souvent de manière implicite - une
justification à la libre concurrence sans que le jugement de valeur sur lequel repose cetteprescription fasse l"objet de discussion. Pour notre part, nous prendrons soin de préciser,
lorsque nous parlerons de "fondements», chacun de ces différents sens. Dans le sillage de cette réflexion, différents manuels ont tenté d"apporter desjustifications à la légitimité du droit de la concurrence. S"il distingue très nettement la "libre
concurrence» du concept économique de "concurrence pure et parfaite»6, B. Clément souligne
que "c"est à l"État qu"il appartient de définir la place de l"économie de marché et par
conséquent de veiller à ce qu"elle joue correctement son rôle (...)» 7. Le manuel de Droit français de la concurrence dirigé par le professeur M-C. Boutard- Labarde et M. le président Canivet affirme que "(...) l"avènement de la liberté des prix et l"institution du Conseil de la concurrence ont suscité un important mouvement de réflexionsur la légitimité du droit de la concurrence. Progressivement, l"analyse économique a pénétré
le raisonnement juridique et conféré un fondement nouveau aux interventions des pouvoirspublics dans le fonctionnement des marchés. Rapport après rapport, le Conseil de la
concurrence a expliqué que les atteintes portées à la liberté d"entreprendre et à la liberté
contractuelle des agents économiques puisaient leur justification dans les bienfaits de l"économie de marché et en a exposé les mécanismes et les effets» 8. C"est cette même justification que l"on retrouve sous la plume de M. Pédamon, quidans un premier temps, indique que "(...) les juristes se faisaient une représentation théorique
et quelque peu idyllique du fonctionnement de l"économie. Leur analyse s"apparentait à la théorie de Walras sur la "concurrence pure et parfaite"»9. Dans un second temps, cette
représentation idyllique a laissé place à une vision que l"on pourrait qualifier de moins
irénique: "(...) les économistes se sont livrés à une analyse concrète et diversifiée des
5 P. BONASSIES, "A. D. Neale, The antitrust Law of the USA a Study of competition enforced by Law, 3ed»,
(compte-rendu), RIDC, 1982, vol.34, p.287-290.6 B. CLEMENT, La libre concurrence, coll. "Que sais-je?», 1977, p.3.
7 B. CLEMENT, La libre concurrence, op.cit, p.4.
8 M-C. BOUTARD LABARDE, G. CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ, 1994, p.2.
9 M. PEDAMON, Droit commercial, commerçants et fonds de commerce, concurrence et contrats du commerce,
Dalloz, 1994, p.399.
14 situations de concurrence. À cette occasion, ils ont découvert une réalité très différente du
modèle théorique décrit par Walras: au lieu de se livrer à une lutte acharnée, il arrive
fréquemment que les entreprises choisissent de se rapprocher... et de se faire la paix, qu"ellesrestreignent ou même suppriment la concurrence qu"elles se font entre elles ou qu"elles
doivent affronter de la part des tiers (...)»10 Cette prise de conscience a poussé le législateur à
intervenir afin de corriger les dérives engendrées par une concurrence non encadrée. En toute
logique, c"est donc de l"imperfection du marché que se justifie l"élaboration de règles en matière de concurrence 11. Le manuel rédigé par les professeurs Schapira, Le Tallec, Blaise et Idot indique que le droit de la concurrence justifie la concurrence en tant qu"organisation sociale laquelle "est alors conçu [e] comme le système permettant d"atteindre au mieux les objectifs de croissance, d"équilibre et de plein emploi. La reconnaissance de cette fonction de la concurrence conduit à deux conséquences: c"est dans le cadre concret de chaque marché, défini par son objet(produit ou service) et sa dimension territoriale, que doit être recherché le degré optimum de
concurrence, compatible avec la taille efficiente des firmes; le régime de concurrence n"est pas incompatible avec certaines interventions directes de la puissance publique»12. Reprenant
l"opposition entre concurrence-moyen et concurrence-fin, les auteurs prennent soin d"indiquer que le droit européen repose sur le premier modèle. S"ils admettent que la science économique peut utilement servir à appliquer le droit de la concurrence, les professeurs Goldman, Lyon-Caen et Vogel indiquent de leur côté que les contours de la concurrence, d"un point de vue normatif, font appel à des "appréciations»:"celles-ci expressément formulées, ou implicites, portent sur les vertus que l"on prête à la
concurrence et sur les contraintes que l"on peut imposer aux entreprises»13. Ici encore,
l"opposition concurrence-moyen/concurrence-fin est débattue. Pour les auteurs, une politiquede concurrence fondée sur l"ambition de rétablir un état de concurrence pure et parfaite entre
dans la catégorie de la concurrence-fin tandis qu"une politique de concurrence susceptibled"être conciliée avec d"autres objectifs plus variés, tels que "(...) meilleure répartition des
10 M. PEDAMON, op.cit, p.400. La même position se retrouve dans l"ouvrage de B. CLEMENT, La libre
concurrence, coll. "Que sais-je?», PUF, 1977, p.3-9 et le manuel de M-A FRISON-ROCHE et M-S. PAYET,
Droit de la concurrence, 1
re ed. Dalloz, "Précis», 2006, p.1-28.11 V. pour une position analogue: C. GAVALDA, G. PARLEANI, Droit des affaires de l"Union européenne, 4è
ed. 2002, p.257-260; A. et G. DECOCQ, Droit de la concurrence. Droit interne et de l"Union européenne, 3e ed.
LGDJ, 2008, p.9.
12 J. SCHAPIRA, G. Le TALLEC, et.al, op.cit, p.211-221 Dans le même sens: L. IDOT, "Europe et
concurrence: le grand malentendu», Europe, n°8-9/2005, Repères, p.3; L. IDOT, "L"intérêt général: limite ou
pierre angulaire du droit de la concurrence», JDTE, 2007, n°142, p.225.13 B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, L. VOGEL, Droit commercial européen, Dalloz, "Précis», 1994, p.368.
15 ressources, essor du progrès technique, maintien de l"emploi»
14, correspondrait à une
concurrence-moyen. Le modèle de concurrence-moyen est alors choisi par les auteurs, par préférence à celui de la concurrence-fin. Le Traité de droit commercial du professeur Vogel se penche aussi, lorsqu"il aborde le droit de la concurrence, sur sa légitimité. Il indique que le droit de la concurrence, entendustricto sensu, n"a pas pour finalité la loyauté de la concurrence. Son objectif primordial reste
l"efficacité économique définie comme la lutte "contre le pouvoir de monopole ou de marché,
c"est-à-dire la capacité dont dispose une entreprise ou un groupe d"entreprises contrôlant une part relativement importante du marché, d"induire une hausse des prix en réduisant lesquantités offertes et en obligeant ainsi les consommateurs à se détourner vers d"autres biens,
au risque de gaspiller des ressources économiques rares.» Aussi, l"efficacité est-elle "neutre
au regard de la répartition des ressources entre les différents opérateurs, le droit de la
concurrence est dépourvu de toute préoccupation d"équité»15. L"efficacité est dite neutre en
ce qu"elle ne fait appel à aucun jugement de valeur étranger à l"allocation optimale des
ressources. L"auteur ajoute toutefois que l"efficacité ne constitue pas la seule finalité du droit
européen ou national: elle se concilie avec d"autres objectifs plus généraux 16. Une autre approche enfin, consiste à légitimer la libre concurrence par référence àl"intérêt général. C"est en précisant le contenu de ce dernier que la libre concurrence serait
d"autant mieux circonscrite17. À ce titre, le professeur G. Clamour distingue dans le droit de la
concurrence une dimension objective qu"il oppose à la dimension subjective. La dimensionobjective a pour finalité de protéger le marché, pendant que la dimension subjective protège
les droits des concurrents. Cette dichotomie permet dès lors de justifier que la dimensionobjective du droit de la concurrence est de celle qui entre dans le cadre des missions d"intérêt
général dont les personnes publiques ont la charge18. Cette position se retrouve développée
14 B. GOLDMAN, A. LYON-CAEN, L. VOGEL, op.cit, p.368.
15 L. VOGEL, Traité de droit commercial, M. GERMAIN (dir.), 18è ed. LGDJ, 2001, p.561-562. Dans le même
sens: F. SOUTY, Le droit et la politique de concurrence de l"Union européenne, Montchrestien, 2003, p.19-39;
M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, 4è ed. Dalloz-Sirey, 2008, p.34;
L. ARCELIN, Droit de la concurrence. Les pratiques anticoncurrentielles en droit interne et communautaire,
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